Concepto 220-163990 de 19-11-2011

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-163990
19-11-2011

Asunto: Sociedad extranjera que forma parte de unión temporal está obligada a incorporar sucursal en Colombia.

Me refiero a su comunicación radicada con el  número 2011-01-299509, mediante la cual en  atención a lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, formula la siguiente consulta, para cuyo propósito expone los siguientes supuestos de hecho:

1. Una sociedad extranjera y dos sociedades colombianas celebran un acuerdo de unión temporal, y participan en una licitación ante una entidad estatal.

2. La entidad estatal adjudica el contrato a la unión temporal, por lo que dicha entidad y la unión temporal, esta última en calidad de contratista, celebran un contrato cuyo término de ejecución es solo de 11 meses. La unión temporal cuenta con su propio NIT y es quien expide las facturas a la entidad estatal por la realización de las actividades previstas en el contrato.

3. Dado que el referido contrato solo tiene una duración de 11 meses, que el mismo no implica la realización de una actividad permanente, y que no es celebrado ni ejecutado por la sociedad extranjera miembro de la unión temporal, dicha sociedad extranjera no se encuentra obligada a incorporar una sucursal suya en Colombia.

4. Por lo anterior, y con fundamento en los artículos 832 y 1262 del Código de Comercio, la sociedad extranjera en calidad de mandante, y una de las sociedades colombianas en calidad de mandatario, celebran un contrato de mandato comercial con representación, por virtud del cual la primera le confiere a la segunda el encargo o mandato de realizar a nombre y por cuenta de la sociedad extranjera, las actividades que le corresponde desarrollar a esta por razón del acuerdo de unión temporal en el contrato adjudicado por la entidad estatal. Así mismo le confiere el mandato para que cobre y reciba lo que le corresponda a la extranjera en la unión temporal, y para que presente y pague a nombre de la extranjera las declaraciones tributarias que le corresponden asumir a esta como miembro de la unión temporal (artículos 18 Estatuto Tributario, 33 Decreto 836 de 1991, y 11 Decreto 3050 de 1997).

Vale la pena mencionar que el propio Consejo de Estado, admitió la posibilidad de que una sociedad extranjera, que simplemente desarrolla una actividad ocasional en Colombia, confiera a una persona natural o jurídica en el país, un mandato comercial para que quien recibe dicho encargo adelante las actividades de la sociedad extranjera en Colombia. Manifestó la citada autoridad: “En cambio, las sociedades que desarrollan algún negocio pero sin que alcance a ser de aquellos que el mismo código en su artículo 474 califica como “actividades permanentes”, no están obligadas a incorporarse con todos los requisitos de las anteriores y tan solo requieren de un representante o agente cuya calidad se establece en la forma común como se prueba el contrato de mandato. Este mandatario actúa dentro de los términos del poder que confiera la sociedad extranjera y tampoco requiere ser abogado.

En estos mandatarios que son los verdaderos “representantes legales” para todos los efectos jurídicos, recae la responsabilidad de cumplir con los deberes formales a los cuales está sujeta la respectiva sociedad en materia tributaria, destacándose dentro de ellos el de presentar las declaraciones tributarias, hacer retenciones en la fuente y los pagos de impuestos, y correlativamente, por ostentar la representación legal, pueden contestar requerimientos e interponer los recursos gubernativos de ley”. (Consejo de Estado, sala de lo Contencioso administrativo, Sección Cuarta. Sentencia 3971 del 21 de agosto de 1992. Magistrado Ponente. JAIME ABELLAZARATE)

5. Teniendo en cuenta, de una parte, que por disposición de los artículos 18 del Estatuto Tributario, 33 del Decreto 836 de 1991, y 11 del Decreto 3050 de 1997, a la sociedad extranjera como miembro de la unión temporal le corresponde llevar en su contabilidad el registro de los ingresos, costos y deducciones de acuerdo al porcentaje que le corresponde en la unión temporal, y de otra, que al no tener dicha sociedad domicilio en Colombia por no estar obligada a tenerlo, la Cámara de Comercio no le puede registrar libros de contabilidad en los que pueda llevar legalmente su contabilidad; la sociedad extranjera dentro del mandato le confiere la facultad al mandatario para que este a nombre y por cuenta de aquel le lleve la contabilidad que se desprende de su participación en la unión temporal.

Con fundamento en los supuestos de hecho señalados anteriormente, se formulan los siguientes interrogantes: 1. ¿Puede la sociedad colombiana, mandatario en el contrato de mandato, llevar en su propia contabilidad los registros contables de la sociedad extranjera (mandante), que se desprenden de la participación de esta última en la unión temporal?

2. ¿Si es afirmativa la respuesta, cómo se deben llevar los registros contables de la sociedad extranjera en la propia contabilidad de la sociedad colombiana para que no se confundan aquellos registros con los que corresponden a la actividad económica comprendida en el objeto social de esta última? 3. ¿Para los fines anteriores, se puede aplicar el artículo 43 del Decreto 2649 de 1993, el que señala que “Las cuentas de orden fiduciarias reflejan los activos, los pasivos, el patrimonio y las operaciones de otros entes que, por virtud de las normas legales o de un contrato, se encuentran bajo la administración del ente económico”?

Lo anterior, considerando, de una parte, que la norma no habla de contratos de fiducia específicamente, sino de cuentas de orden fiduciarias, con el significado gramatical que debe tener el vocablo “fiduciarias” de acuerdo con el artículo 28 del Código Civil, y de otra, que la norma sí establece que se utilizan estas cuentas de orden para registrar los activos, pasivos, patrimonio y operaciones de otro ente, cuya administración se encuentra a cargo de otro por virtud de un contrato, como sería precisamente el contrato de mandato regulado en los artículos 1262 y siguientes del Código de Comercio. Además porque la propia Superintendencia de Sociedades, en el Oficio 340-028555 del 25 de mayo de 2006, refiriéndose al registro en cuentas de orden cuando se administran establecimientos de comercio por virtud de un contrato de preposición (artículo 1332 C.Co), el que dicho sea de paso es un tipo de contrato de mandato, permitió llevar el registro contable en las citadas cuentas, en los siguientes términos:

“Respecto al registro en cuentas de orden de cada uno de los establecimientos administrados, sólo procederá en los casos en que haya quedado estipulado en alguna de las cláusulas de los contratos suscritos y de los cuales se pueden derivar obligaciones a cargo del operador hotelero”.

De lo anterior se desprende, que en las cuentas de orden de la contabilidad de un mandatario, se pueden llevar los registros de los activos, pasivos, patrimonio y operaciones del mandante.

En los anteriores términos se deja planteada la consulta advirtiendo que la misma no se dirige a obtener la opinión de la Superintendencia sobre la forma de llevar la contabilidad en las uniones”.

Antes de resolver las inquietudes planteadas y tomando como base la operación de negocio enunciada en la que uno de los intervinientes de la unión temporal, es una sociedad extranjera quien actúa en Colombia por conducto de un apoderado, para resolver las inquietudes planteadas, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

La operación descrita es de carácter mercantil:

Artículo 10 del Código de Comercio: “son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”.

Al presupuesto legal anterior, deben sumarse los artículos 20 y 21 del Código de Comercio, pues hacen una enunciación ilustrativa de las actividades que constituyen mercantiles, entre las que se encuentra en  el numeral 8°, la que  describe como tal, “el corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras”.

En el entendido que la actividad que se propone realizar en el país es de carácter mercantil y se concreta mediante la celebración de un contrato de tracto sucesivo, bajo la figura de la unión temporal, en la que por ser varios los deudores,  a la  luz del artículo 825 del Código de Comercio, se presumen solidariamente obligados, a juicio de este Despacho, cada uno de los participantes deben llevar su propia contabilidad, pues en ningún caso la unión temporal configura una persona jurídica distinta de los participantes, aunque cuente con su propio NIT.

Así lo confirma el libro primero del Código de Comercio, que alude a los comerciantes y a los asuntos de comercio, cuando dispone lo siguiente: “Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a la disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia…..”

Por  su parte, el artículo 49 señala: “Para los efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos.”

De tal manera que en el caso que se plantea, la solidaridad de las obligaciones que se contraen, la naturaleza mercantil del contrato celebrado, cuyas prestaciones son de tracto sucesivo con una duración en el tiempo de 11 meses, de acuerdo con el artículo 471 del Código de comercio, debe entenderse como una actividad permanente y, en tal virtud, necesariamente comporta la incorporación de una sucursal en el país, en la que justamente quien actúe como su representante legal tiene la personería judicial y extrajudicial de la sociedad extranjera para todos los efectos legales (Artículo 472 del Código de Comercio).  

En torno al tema de la participación de sociedades extranjeras en contratos de unió temporal, este Despacho mediante el oficio 220-52645, se pronunció en el siguiente sentido:

“Se recibió su escrito radicado en este Despacho con el número 457,936-0, por medio del cual, refiriéndose a los consorcios y a las uniones temporales que contraten con el Estado, plantea un caso de unión temporal en el cual uno de sus integrantes (persona jurídica extranjera), realizaría una actividad de asesoría desde su país de origen y en torno al mismo plantea las siguientes inquietudes:

Es necesario que – para la presentación de la oferta o para la firma del contrato – la sociedad extranjera haya constituido sucursal en Colombia?

O por el contrario, mientras ejecute solamente las labores que en el acuerdo de UT le fueron asignadas, labores éstas a ejecutar exclusivamente en el exterior, no requerirá constituir sucursal en nuestro país?

Si por el incumplimiento de alguno de sus codeudores y en virtud de su responsabilidad solidaria, la sociedad extranjera se ve obligada a ejecutar obligaciones en Colombia no asumidas originalmente en el acuerdo de Unión Temporal, la empresa extranjera deberá constituir la sucursal aludida?

En lo que hace al primer interrogante ha de precisarse, que la obligación de la apertura de la sucursal no se concreta ante la pretensión o expectativa que pueda tener una sociedad extranjera para acceder a un contrato mediante la participación en la licitación correspondiente, sino hasta tanto le sea adjudicado y haya intervenido en su celebración si el objeto del mismo se ubicara dentro de las actividades de carácter permanente, pues solo a partir de ese momento la sociedad extranjera asume las responsabilidades propias del contrato, por lo que resultaría desfasado obligar durante el proceso de licitación a la apertura de una sucursal, como si la sola pretensión implicara, per se, una actividad de carácter permanente.

Sobre este aspecto ya se ha pronunciado el Despacho en varias oportunidades, entre ellas, mediante oficio TR. 15926 del 19 de agosto de 1.981, en punto a los actos de licitación, en los siguientes términos: "…esta actividad no se encuentra calificada de permanente en el artículo 474 ibídem, toda vez que solo significa una expectativa para la compañía hasta el momento en que se adjudica la licitación, intervenga en la celebración de un contrato cuyo cumplimiento consista por ejemplo, en la ejecución de una obra, lo que implicaría la determinación de desarrollar actividades permanentes en el país, como quiera que se encontraría en el supuesto del ordinal segundo de la comentada norma".

El Consejo de Estado mediante providencia emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del 26 de enero de 1.979, manifestó "El primer negocio permanente es el contrato, en virtud del cual el contratista se obliga a realizar determinada obra en determinado sitio, por un determinado precio, en el plazo acordado entre las partes y en las demás condiciones convenidas, de todo lo cual es prueba el documento o contrato. Con esto inicia el negocio que tiene carácter permanente si se encuentra dentro de las previsiones del ordinal segundo del artículo 474 del Código de Comercio, a que se hizo alusión. Los negocios se inician con el acuerdo de voluntades sobre los distintos aspectos y condiciones del mismo expresado en el documento que lo contiene"

Con lo expresado se quiere significar, que la sociedad extranjera podrá intervenir en la presentación de una oferta en interés de que le sea adjudicado un contrato, sin que ello, por sí mismo, implique obligación alguna de incorporar sucursal en el territorio nacional, pues como se expresó, ella surge únicamente en el evento de serle adjudicada la licitación (cuyo objetivo implique, necesariamente, una actividad de carácter permanente) y, además, se haya celebrado el contrato, momento a partir del cual se asume el referido compromiso y consecuentes obligaciones. El mismo argumento vale tratándose de una sociedad extranjera que haga parte de una unión temporal que intervenga bajo tal modalidad en la presentación de una oferta, obligándose a la apertura de la sucursal, si el objeto del contrato rayara dentro de las llamadas actividades de carácter permanente, independientemente de que su misión frente al grupo – unión temporal – pareciera apartarse un poco de ésta característica, pues la actividad que marca la pauta para calificarla de permanente u ocasional es la prevista en el contrato para el cual se participó en la licitación.

En lo que se refiere a sus otros interrogantes debe tenerse en cuenta que una sociedad extranjera puede realizar actividades de carácter permanente u ocasional en el territorio nacional y de acuerdo con la modalidad que se proyecte variará la forma de conducirse.

Así por ejemplo, tratándose de un negocio ocasional o transitorio, solo estarían obligadas a constituir apoderados o representantes domiciliados en el país. Pero si por el contrario, los negocios que pretende desarrollar fueren de carácter permanente, definitivamente se verían abocadas a abrir sucursal en Colombia tal y como lo establece el artículo 471 del Código de Comercio.

Dice su escrito que la sociedad extranjera, objeto de su inquietud, ha asumido como única responsabilidad, la prestación de servicios de asesoría y asistencia técnica a los otros miembros de la Unión Temporal para el caso en que sean requeridos para el cumplimiento del objeto contractual, y que se prestarán total y exclusivamente en el país de origen de la compañía, y en ningún caso en Colombia; pero por otro lado expresa que la propuesta del grupo de unión temporal será de tracto sucesivo y ejecución dilatada en el tiempo, y bajo el entendido de tratarse de un contrato sucesivo, -serie de prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino que para su ejecución se requiere de un cierto período determinado o indeterminado: doctor Alberto Tamayo Lombana) -, diera la impresión de ubicarse dentro de las llamadas actividades de carácter permanente, dado que, como se expresó anteriormente, es el objeto global el que cuenta para determinar si la sociedad extranjera está obligada a incorporar una sucursal al territorio nacional.

En ese orden de ideas, ha de colegirse que, tratándose de una actividad permanente, es requisito sine qua nom, que la sociedad extranjera establezca una sucursal en el territorio nacional previo cumplimiento de los requisitos previstos el artículo 471 del Código de Comercio.

Lo anterior se explica, en consideración a que la Unión temporal no es persona jurídica, solo que nuestro ordenamiento legal le permite a las personas organizarse mancomunadamente, para que unidas presenten una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello se pierda su individualidad jurídica, cuyo grado de responsabilidad será solidaria por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado.

De ahí puede observarse que las partes que conforman tal agrupación – unión temporal -, si bien jurídicamente conservan su autonomía, están comprometidas todas con el cumplimiento del objeto contratado. Así las cosas, la obligación de incorporar una sucursal en el territorio nacional por parte de una sociedad extranjera no se concreta en razón del tipo de actividad que le corresponde en razón a su compromiso frente al grupo de la que ella forma parte, sino en virtud del contrato mismo determinante de la unión temporal, siempre que éste tenga el carácter de permanente.

Y es que no puede ser de otra manera, pues el artículo 471 es claro al disponer que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, deberá establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional en las condiciones que el mismo se establecen, independientemente de que la actividad en la cual se encuentra comprometida como miembro de la unión temporal la realice en el territorio nacional o desde el exterior, o que el contrato se haya celebrado directamente con ésta o con el grupo de unión temporal, o que las condiciones de su compromiso varíen en razón del objeto mismo del contrato, pues la norma no establece condición alguna como para inferir lo contrario. ( la negrilla no es del texto).

Efectuadas las precisiones que anteceden, a juicio de esta Oficina resulta claro la sociedad extranjera participante en la unión temporal realiza en el país una actividad permanente de carácter mercantil que implica incorporar sucursal y en consecuencia llevar contabilidad regular de sus negocios en los términos del título  lV del Código de Comercio, en concordancia con el Decreto 2649 de 1993, por lo que no resulta posible resolver ninguno de los interrogantes planteados. 

En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, y se le advierte que el alcance de la misma es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.