Concepto 220-164332 de 28-09-2014

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-164332
28-09-2014

Ref: Radicación 2014-01-369916 20/08/2014.

Doctrina aplicada y la vigente sobre la prima en colocación de acciones.

Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número citado en la referencia, mediante el cual solicita a este despacho le sea absueltos los interrogantes que a continuación se ilustran:

“1. En los estados financieros de cierre del año 2006 el valor de la prima en colocación de acciones se encontraba en la suma de $1.198.000.000.

“2. Durante ese año se realizó un registro contable que generó un desembolso del banco por $200.000.000 en favor de unos accionistas y cuya contrapartida fue una disminución del valor de la prima en colocación de acciones, lo que llevo a que el saldo de la cuenta prima en colocación de acciones quedará en $998.000.000

“3. En marzo de 2011 los socios de su momento vendieron su participación a unos nuevos inversionistas.

“4. La revisoría fiscal de la sociedad viene solicitando el retorno de los montos retirados de la sociedad.

“Teniendo en cuenta lo anterior queremos solicitar concepto sobre:

“1. ¿Se puede generar una cuenta por cobrar a los socios anteriores y cuya contrapartida corresponda a la prima en colocación de acciones? y, en caso de no ser posible el reintegro del dinero de parte de los anteriores accionistas, ¿es posible generar una provisión o castigo de cartera por su valor total?

“2. En caso de no encontrar viable la operación propuesta en el punto anterior, ¿Qué otra opción podemos tener para ajustar la cuenta de prima en colocación de acciones?

“3. ¿Cuáles son los pasos de debida diligencia que debe llevar a cabo la administración de la compañía para soportar en debida forma la operación expuesta en el primer punto o la operación que se recomiende a partir de la consulta del segundo punto?”

Al respecto, este despacho se permite advertir que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismos por mandato de la ley, es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen la potestad de vincularla como tampoco comprometen su responsabilidad, entre cosas por cuanto su contenido, de suyo no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Así las cosas, la facultad de asesorar en temas de la órbita de la autonomía privada de los comerciantes, no le ha sido asignada por la ley a este despacho, como es la problemática particular acontecida en el caso puesto en conocimiento respecto de la sociedad consultante, luego entonces no le es dable a esta Entidad pronunciarse el caso en particular, dado que solo puede absolver las consultas en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Los hechos propuestos reclaman un examen sobre los documentos y papeles de la sociedad razón por la cual se solicita sea enviada la documentación necesaria para revisar el proceder de la administración y la protección del patrimonio como prenda general de los acreedores.

No obstante lo anterior, este despacho se permite citar la opinión jurídica que esta Superintendencia mantuvo hasta la expedición de la Circular Externa Nro 220-000008 del 1 de agosto de 2014, en la que reconsideró su posición doctrinal en torno de la prima en colocación de acciones, ya que desde la vigencia de la citada circular, se debe tener como aporte y su reembolso se seguirá las reglas del capital previstas en el artículo 145 C.Co, o aplicarse para enjugar perdidas.

Ahora bien, en el Oficio 220-076476 del 21 de junio de 2013, se ilustra la posición doctrinal que fue recogida, así:

“Prima por colocación de acciones puede absorber perdidas (Se transcribe oficio). Causal de disolución por perdidas aplicable a las SAS por disposición legal y otros temas.

(….)

“5. Es la anterior remisión lo que en repetidas oportunidades ha expresado esta Superintendencia, sobre el asunto que aquí se analiza, el Estatuto Tributario advierte:

– Artículo 36 (Fuente original compilada: L. 9/83 Art. 13). “La prima por colocación de acciones no constituye renta ni ganancia ocasional si se contabiliza como superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo. En el año en que se distribuya total o parcialmente este superávit, los valores distribuidos configuran renta gravable para la sociedad, sin perjuicio de las normas aplicables a los dividendos”.

– Artículo 36- 3. (Adicionado por el artículo 6 de la Ley 49 de 1990) “La distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social, o su traslado a la cuenta de capital, producto de la capitalización de la cuenta de Revalorización del Patrimonio, de la reserva de que trata el artículo 130 y de la prima en colocación de acciones, es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional… ..” (Los destacados no son del texto original).

“En la anterior preceptiva lo que ha permitido a esta Entidad establecer tres posibilidades respecto a la utilización de la prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés, así:“

– Mantenerla como superávit de capital, es decir, como prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés registrada en el patrimonio, caso en el cual no constituye renta ni ganancia ocasional;

“- Capitalizar su valor, evento en el cual las acciones entregadas no se tienen como un ingreso constitutivo de renta ni de ganancia ocasional para los socios; y

–Distribuirla total o parcialmente entre los socios, opción que inmediatamente implica que los valores distribuidos configuren renta gravable para la sociedad.

“De lo dicho, para los fines que a esta Entidad interesan, que no es la materia impositiva, se concluye que la prima por colocación puede mantenerse en el superávit de capital o por el contrario distribuirse entre los socios o accionistas a título de dividendo o participación, según sea le caso. Hasta el momento, esta Superintendencia ha expresado que aun cuando la normativa Tributaria no lo expresa categóricamente, su texto ha permitido concluir, de una parte, i) la capitalización de la prima en colocación de acciones como así está prevista en la norma positiva, pero si así lo deciden los asociados es viable su posterior disminución del capital de la sociedad; ii) también su distribución directa entre los socios o accionistas, total o parcialmente (Oficio 220- 13223 de 17 de abril de 2001, concepto publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos, 2000 – 2004, Pág. 445 y ss.), consideraciones y conclusión que se mantienen.(Negrilla fue de texto)

“En resumen de lo expuesto,

“El concepto de prima por colocación corresponde al mayor valor cancelado del nominal del capital o del aporte, lo que permite concluir que por su origen es una parte del capital, recursos a disposición de la compañía mientras se mantengan en el superávit del capital.

“- La prima puede ser reembolsada directamente a los socios sin sujeción a las reglas que para la disminución del capital señala el artículo 145 del Código de Comercio, como así lo ha aceptado esta Superintendencia. (Negrilla fuera de texto).

(…)

Del concepto anterior, emitido por esta Superintendencia se dilucida con precisión, que conforme al artículo 36 del Estatuto Tributario, se permitían cuatro eventos en torno del manejo de la prima en colocación de acciones, a saber: (i) Mantenerla como superávit de capital, (ii) Capitalizar su valor, (iii) Enjugar perdidas y (iv) Distribuirla total o parcialmente.

Desde la última de las alternativas, el mismo concepto indicaba que la prima en colocación de acciones podría distribuirse entre los socios o accionistas a título de dividendo o participación según sea el caso, pero también se podía hacer de forma directa entre los socios o accionistas, total o parcialmente, sin sujeción a las reglas previstas en el artículo 145 del Código de Comercio. Por lo cual, atendiendo a los hechos planteados en la consulta, acaecidos hacia el año 2006, según los cuales se hizo un desembolso a los accionistas pero sin indicar a qué título se efectuaron, la administración deberá iniciar, si el citado desembolso no se llevó acabo conforme la regularidad del manejo de la prima en colocación de acciones teniendo en cuenta el contexto historio anotado, todas acciones legales de recuperación como el efectuar los ajustes necesarios a la contabilidad conforme la regularidad que sean del caso, en razón de la debida diligencia y cuidado, en virtud de los dispuesto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 222 de 1995.

En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.