Concepto 220-167664 de 02-09-2016

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  • Publicado: 2 septiembre, 2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-167664

02-09-2016

Ref: Régimen de las sociedades entre entidades públicas que se crean para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial.

Aviso recibo del escrito radicado bajo el No. 2016-01-394950, mediante el cual formula una consulta que en términos generales plantea las siguientes inquietudes:

– Si una Sociedad Pública por Acciones, cuyo régimen se asimila al de las Empresa Industriales y Comerciales del Estado, esto es, que se rige por el derecho privado en sus actos y contratos, se encuentra obligada a inscribirse en el registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Cartagena, teniendo en cuenta que se trata de una
– Si se encuentra obligada a inscribir en el Registro Mercantil las actas de Junta Directiva y de Asamblea de Accionistas, así como los respectivos libros conformados para las dichas actas.
– Si tiene la obligación de registrar las reformas y nombramientos realizados en el marco de las sesiones de la Asamblea de Accionistas y de Junta Directiva.

Al respecto se debe advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta (Artículo 28 del nuevo C.P.C.A., sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015) esta oficina emite los conceptos de carácter general a que haya lugar sobre las materias a su cargo, sin que sus respuestas en esta instancia estén dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas de su competencia, lo que explica que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometen su responsabilidad.

Bajo ese presupuesto procede efectuar las siguiente consideraciones de orden normativo y jurisprudencial en que se funda la doctrina de este Despacho en torno al tema que su consulta plantea.

NATURALEZA JURÍDICA Y RÉGIMEN APLICABLE A LAS SOCIEDADES ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS.

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada entre otras por los organismos y entidades relacionados en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, entre la cuales se encuentran las prescritas en el siguiente literal: f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;” (Negrilla y subraya fuera de texto).

Por disposición de la misma ley las sociedades públicas, en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, conforme al parágrafo 1º del artículo 38 cit., es decir que los actos que ejecute para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado, según los términos del artículo 93 ibidem.

El citado régimen de organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, en el artículo 94 reitera lo siguiente:

“Artículo 94.-Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:

(..)

“4. Régimen jurídico.

“El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria. Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-691 de 2007. (Negrilla y subraya fuera de texto).

Por su parte, mediante Sentencia C-691/07, Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, la CORTE CONSTITUCIONAL, precisó lo siguiente en torno al régimen aplicable a las sociedades públicas:

(…)

“Del régimen Jurídico que regirá las empresas, sociedades y filiales a que se refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, con fundamento en lo previsto en el artículo 210 de la Constitución, corresponde a la potestad de configuración del legislador. En esta medida dispuso, (i) en el artículo 38, parágrafo, de la misma ley, que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado; (ii) en el art. 94, inc. 1º, de la mencionada ley, que las empresas y sociedades que se creen con participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio; (iii) que las filiales en las que participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada se regirán en cuento a sus actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros por las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria; y, (iv) que las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado con participación de particulares se regirán por las disposiciones previstas para las sociedades de economía mixta.” (Negrilla y subraya fuera de texto).

Con posterioridad, la Ley 1474 de 2011 de manera congruente señaló que en materia de contratación, las Sociedades formadas entre Entidades Públicas, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, así:

Artículo 93. Del régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

“Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, (Negrilla fuer de texto.).

Las consideraciones anteriores, entre otras, le han servido de base a esta Superintendencia para concluir que a diferencia de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades entre entidades públicas que se crean para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, en efecto tienen el carácter de sociedades comerciales y como tal, son sujetos de las obligaciones que para ellas establece la ley mercantil.

En ese sentido ilustran los apartes del Oficio 220-15315 del 10 de mayo de 1996, a través del cual este Despacho se ocupó del tema.

"Sin embargo se debe precisar que a pesar de estar sujetas al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades entre entidades públicas que se crean con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, como es el caso de la sociedad que se analiza, son en todo caso entidades que tienen el carácter de sociedades mercantiles, pues independientemente del origen público de su capital, ellas emanan por un acuerdo de voluntades contenido en un contrato de sociedad, celebrado por el convenio entre entidades públicas.

De ahí que estas entidades en cuanto a su formación y estructura, deban revestir los parámetros y características propias de las sociedades, entre ellos los elementos esenciales del contrato como lo es la persecución de un beneficio económico con miras a la repartición entre los asociados, elemento que justamente diferencia a la sociedad de otros tipos de asociaciones.

Ahora bien por el hecho de que según la forma en que sea dirigida la sociedad, no sea apreciable como factor preponderante el ánimo de lucro, no es posible desconocer la existencia de ese elemento, pues conforme lo expresó recientemente el Despacho mediante Oficio 220-13858 del 29 de abril de 1995, cuyos aparte viene al caso transcribir, " Este elemento que es el que constituye el ánimo de lucro, se entiende presente no simplemente por el hecho de que exista o deba existir necesariamente y de manera periódica un efectivo reparto de utilidades, sino como lo afirma el doctor Gabino Pinzón en su obra Sociedades Comerciales, Volumen 1, " basta o es suficiente una vocación de todos los socios a ese reparto, es decir que todos puedan participar en las utilidades sociales que se obtengan".

En otros términos lo que supone el ánimo de lucro, es la potencialidad de las personas que se asocian para beneficiarse de las posibles o eventuales utilidades que genere la actividad económica desarrollada, indistintamente de que esos beneficios se obtengan al cabo de determinados períodos o a la finalización de la actividad… Esa vocación a participar en la utilidades, que como se dijo es lo que a una entidad le da la connotación del ánimo de lucro, en el caso de las sociedades y particularmente de la sociedad mercantil, existe por la estipulación según la cual, deben repartirse entre los asociados las utilidades líquidas que se obtengan al fin de cada ejercicio social y principalmente, por la regla que consagra como derecho básico de todo socio el de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación de la sociedad y una vez pagado el pasivo externo de la misma, lo que supone que en ese tipo de entidades las utilidades repartibles, cuando éstas se den, y en todo caso, el mayor valor de los aportes que resulte al final de la existencia de la sociedad, debe tener como destinación final esencialmente el beneficio económico de los socios".

En este orden de ideas, frente a las inquietudes que su solicitud formula se debe reiterar que sin perjuicio de la remisión al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, a las sociedades formadas entre Entidades Públicas les son aplicables por mandato legal las disposiciones del derecho privado, y por la circunstancia indicada no dejan de ser sociedades, ni mucho menos existe una trasformación o conversión a empresas de esa índole, a las que no les obliga el requisito de la matrícula en el registro mercantil entre otros, toda vez que ellas tienen su propio régimen de creación y publicidad en el Diario oficial.

Así que el régimen aplicable a las sociedades públicas o sociedades entre entidades públicas que se crean con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, se sujeta a las disposiciones del Derecho Privado, lo que significa que en su calidad de comerciantes, están sometidas al cumplimiento de las reglas previstas para las sociedades comerciales, entre ellas la de matricularse, e inscribir sus actos y sus libros en el registro mercantil, según los términos del artículo 10, en concordancia con los artículo 19, 26 y 28 del Código de Comercio.

En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.

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