Concepto 220-173750 de 21-10-2014

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-173750
21-10-2014

Referencia: Radicación 2014-01-402865 del 5 de septiembre de 2014 acción social de responsabilidad – procedimiento – factor.

Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número de la referencia, mediante cual formula interrogantes relacionados con la acción social de responsabilidad, así:

a. ¿Legalmente que se define por la acción social de la responsabilidad en las sociedades comerciales?

b. ¿Dicha figura jurídica es aplicable a todas las sociedades Comerciales?

c. En qué eventos, Cómo es el procedimiento para la aplicación de la acción social de la responsabilidad?

d. Cualquier socio de una sociedad comercial (Mayoritario o Minorista) puede solicitar la aplicación de la acción social de la responsabilidad? Y ¿cómo sería el procedimiento? Me explico; sería ante la Asamblea General de Accionistas, la Junta Directiva, el Revisor fiscal o ante el representante legal de ella?

e. El artículo 22 de la ley 222 de 1995 establece “(…)”, y el factor…, preguntó ¿cuál es su función? Y ¿quien la ejerce? Y ¿en qué eventos.

Al respecto, este despacho se permite advertir que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismo por mandato de la ley, es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen la potestad de vincularla como tampoco comprometen su responsabilidad, entre cosas por cuanto su contenido de suyo no es de obligatorio cumplimiento o ejecución. En torno de los interrogantes planteados, este despacho se permite absolverlos en el mismo orden en que fueron formulados, así:

a. Esta entidad se ha referido en muchas oportunidades, entre ellas, a través del oficio 220-126341 del 10 de septiembre de 2013, y cuya parte pertinente me permito transcribir: “ La acción social de responsabilidad se enmarca en el derecho de acción entendido como el «…derecho público subjetivo que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión mediante un proceso»; dicha pretensión es de condena y consiste en la declaración por parte del juez de la responsabilidad patrimonial de los administradores para obtener la reparación de los perjuicios que por dolo o culpa el o los administradores ocasionen a la sociedad…”

b. Respecto al ámbito de aplicación de este mecanismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, está acción es aplicable a todas las sociedades comerciales, independientemente del tipo societario adoptado. Lo anterior teniendo en cuenta, que el legislador consagró esta figura como medio de protección para los asociados frente a la irresponsabilidad de los administradores.

c. En cuanto a que eventos procede la acción social de responsabilidad, la misma esta es procedente, cuando un Gerente o la Junta Directiva actúan extralimitando sus funciones u omitiendo las mismas, en atención a su mandato según lo establecido en los estatutos y el la ley y con su actuar ocasionen perjuicios dolosos o por culpa a la sociedad, a los socios o a terceros, en resumen, siempre que los socios consideren que los administradores han ocasionado algún perjuicio a la sociedad.

Respecto al procedimiento, el mismo artículo 25 de la Ley 222 de 1995 lo prevé al señalar que: “…corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social. (Negrita fuera del texto)

La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador.

Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos.”. (Negrita fuera del texto

d. Al respecto es preciso de una parte, traer a colación lo expresado por esta Superintendencia en oficio 220-039037 del 9 de agosto de 2007, al señalar que “…, el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 contempla una excepción al facultar a los asociados para efectos de la acción social de responsabilidad, observándose que la convocatoria a la reunión en donde se adopte tal determinación puede ser realizada por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social, sin que se exija para el efecto la pluralidad, de donde se colige que nada impide que tal decisión sea adoptada en cualquier reunión del máximo órgano social, por uno o varios asociados representantes de tal porcentaje Vr. Gr. en reunión por derecho propio, o en una extraordinaria sin que en su convocatoria se hubiere especificado en el orden del día., bastando para el efecto que la determinación sea adoptada por la mayoría prevista sobre el particular.”, y de otra, y en relación a como sería el procedimiento, es el mismo indicado en el literal precedente de este escrito (subraya fuera del texto).

e. Con relación a la función que desempeña el factor según lo previsto en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, quien la ejerce y en qué eventos, es preciso tener en cuenta, los conceptos emitidos por esta entidad, entre ellos a través del oficio 220-019630 del 29 de marzo de 2010, al señalar sobre el particular que:

“ […]”

“[…] LEY 222 DE 1995:

ARTÍCULO 22, ADMINISTRADORES

«Son administradores, el representante, legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o concejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.”

En relación con quienes se consideran administradores, tenemos como la Circular Externa 100-006 del 25 de marzo de 2008, expedida por la, Superintendencia de sociedades, expresa lo siguiente:

“QUIENES SE, CONSIDERAN ADMINISTRADORES

Según el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, además del representante legal, el liquidador y los miembros de las juntas o consejos directivos, son administradores el factor y quienes de acuerdo con los estatutos detenten funciones, administrativas. (Subraya fuera del texto).

De conformidad con el artículo 1332 del Código de Comercio, se da el nombre de «factor» a la persona que en virtud de un contrato de preposición, toma a su cargo la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. Así, por ejemplo-, el encargado de dirigir cualquiera de las agencias de una sociedad ostenta la condición de administrador de esa compañía dentro del ámbito del establecimiento de comercio que administra, aún cuando no sea representante legal ni miembro de su junta o consejo directivo.” (Subraya fuera del texto).

En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual la entidad ha emitido diversos conceptos que por su evidente interés en temas jurídicos, le será útil consultar en nuestra página WEB.