Concepto 220-201738 de 27-10-2016

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  • Publicado: 27 octubre, 2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-201738

27-10-2016

Ref: Embargo de las cuotas sociales y efectos frente a las utilidades.

Esta Oficina recibió los escritos radicados con los Nos. 2016-01-473928 y 2016- 01-486366, mediante los cuales formula los interrogantes que enseguida se relacionan, advirtiendo que los tres primeros se repiten en los dos escritos.

1. Es legalmente procedente, que el gerente o representante legal de una sociedad de responsabilidad limitada, proceda a retener dividendos ordenados repartir en los estatutos y en las asambleas de la sociedad, NO mediando ninguna orden de juzgado dirigida a la sociedad para que el gerente proceda de tal manera?
2. La sola inscripción de embargo en la Cámara de Comercio, faculta al gerente y representante legal de la sociedad, para retener dividendos sin que medie orden escrita dirigida a la sociedad de funcionario competente?
3. En el evento de que el gerente y representante legal, se haya extralimitado a retener en forma arbitraria e irregular los dividendos de un socio, cual es el procedimiento disciplinario o sancionatorio a aplicar a dicho representante legal.
4. Es legal, que el gerente y representante legal de una sociedad de responsabilidad limitada NO cobre las deudas debidamente soportadas mediante escritura pública, si en el acta de asamblea también se establece que, la deuda contraída por una socia será pagada: “EN EL MOMENTO DE EFECTUAR LA REPARTICIÓN DE UTILIDADES? Y proceda, haciendo caso omiso a lo legalmente establecido a pagar utilidades sin efectuar las deducciones respectivas?
5. Es legal y lógico que el gerente de la sociedad de responsabilidad limitada, permita que un ente comercial distinto, explote económicamente la sede de la sociedad, sin que eso le reporte beneficios económicos a la sociedad?

Al respecto, cabe poner de presente que mediante oficio 220-196570 del pasado 18 de octubre, este Despacho se pronunció sobre la consulta que a propósito del mismo tema formulara Ud. a la Cámara de Comercio de Bogotá, la cual planteó entonces respecto de las acciones.

1. Embargo de las cuotas sociales.

Atendiendo que sus inquietudes nuevamente giran sobre el tema del embargo, en un caso de acciones y en otro de cuotas sociales, y el efecto de la medida en relación con utilidades, procede volver sobre las consideraciones generales de carácter legal aplicables a unas y otras

Como se indicó en el oficio citado, el embargo es una medida cautelar, que tiene como fin colocar al bien sobre el que recae fuera del comercio, buscando con ello que el titular no pueda disponer de él y garantizarle así al acreedor que se le cumpla su obligación.

El artículo 142 de la legislación mercantil consagra:

”Los acreedores de los asociados podrán embargar las acciones, las partes de interés o cuotas que estos tengan en la sociedad y provocar su venta o adjudicación judicial como se prevé en este Código y en las leyes de procedimiento”.

El artículo 414 ibidem dispone:

"Todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación forzosa. Pero cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en este Código. El embargo de las acciones comprenderá el dividendo correspondiente y podrá limitarse solo éste. En este último caso, el embargo se consumará mediante orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a su disposición las cantidades respectivas”

(…)”

Por su parte el Código General del Proceso, en su artículo 593 establece las reglas a seguir para efectuar en cada caso los embargos, en los siguientes términos:

(…)

7. El del interés de un socio en sociedad colectiva y de gestores de la en comandita, o de cuotas en una de responsabilidad limitada, o en cualquier otro tipo de sociedad, se comunicará a la autoridad encargada de la matrícula y registro de sociedades, la que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma de la sociedad que implique la exclusión del mencionado socio o la disminución de sus derechos en ella.

A este embargo se aplicará lo dispuesto en el inciso tercero del numeral anterior y se comunicará al representante de la sociedad en la forma establecida en el inciso primero del numeral 4, a efecto de que cumpla lo dispuesto en tal inciso”. (El llamado es nuestro).

De la última norma, se desprende, que el embargo, tratándose de cuotas en una sociedad de responsabilidad limitada, se comunicará a la autoridad encargada de la matrícula y registro de sociedades, esto es la Cámara de Comercio. Adicionalmente, a dicho embargo, se le aplicará lo dispuesto en los numerales 6, inciso tercero, y 4, inciso primero, de la disposición invocada, para los efectos allí previstos, en su orden, a saber:

a) Que la medida cautelar se extiende a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan, con los cuales deberá constituirse certificado de depósito a órdenes del juzgado, so pena de hacerse responsable de dichos valores.
b) Que deberá comunicarse al representante legal de la sociedad dicho embargo, en el que se le prevendrá que para hacer el pago deberá constituir certificado de depósito a órdenes del juzgado.

En resumen, se tiene 1) que el embargo decretado sobre cuotas sociales, en una sociedad de responsabilidad limitada, debe comunicarse a la Cámara de Comercio del domicilio social para efectos de su inscripción en el registro mercantil; 2) que por ministerio de la ley la medida se hace extensiva a los dividendos, utilidades, entre otros; y 3) que de la medida se comunicará al representante legal de la sociedad mediante entrega del oficio correspondiente.

Por consiguiente, es claro en concepto de este Despacho que para perfeccionar el embargo de cuotas en una sociedad de responsabilidad limitada, el juez deberá comunicar la medida a la autoridad encargada del registro, es decir a la cámara de comercio, en el entendido que su inscripción, amén de los efectos legales que el embargo comporta, se hace extensivo a las utilidades correspondientes, lo que determina que éstas habrán ser retenidas, pues como, de las normas citadas se desprende, ésta es una consecuencia legal inherente al embargo que para todos los efectos se perfecciona con la inscripción en el registro mercantil.

Si bien es cierto que la norma procesal indica que adicionalmente debe librarse una comunicación al representante legal sobre el decreto del embargo, también lo es que su propósito no es otro que el de informar y prevenir sobre las condiciones que señala el inciso 1º, numeral 4º del artículo 593 ibidem, lo que en nada incide frente a la retención de las utilidades.

Asi como en el caso de las sociedades anónimas, el registro del embargo en el linbro de registro de accionistas que el representante legal efectúa después de recibida la orden judicial, basta para perfeccionar la medida, iguales efectos se predican del registro mercantil tratándose de las cuotas sociales.

Por lo expuesto, a juicio de este Despacho no habría irregularidad alguna por hecho de que el representante legal retenga las utilidades que correspondan a las cuotas sociales embargadas, si ya se ha surtido la correspondiente inscripción del gravamen en el registro mercantil.

No obstante, será en últimas la autoridad judicial respectiva, la llamada a definir los alcances de la medida en cada caso decretada.

2. Deducción de las utilidades y conflicto de interes

Ahora bien, respecto de los interrogantes 4 y 5, cuya finalidad es definir la legalidad de las actuaciones por parte del representante legal en las circunstancias específicas motivo de su solicitud, se debe precisar que el derecho de petición en la modalidad de consulta, tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Entidad sobre las materias a su cargo, por lo que sus respuestas en esta instancia son generales y abstractas y, por ende no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.

Bajo ese presupuesto y aunque los planteamientos expuestos no resultan ser suficientemente claros, entiende esta Oficina que se alude al hecho de que el representante legal no ha deducido de las utilidades que le corresponden a una socia, la suma por concepto de una deuda que aquélla para con la sociedad, en los términos y condiciones que al efecto describe.

Al respecto y atendiendo que no es la instancia para resolver asuntos particulares de esa índole, la sociedad deberá estarse a lo que se hubiere pactado entre las partes, sin perjuicio de advertir sobre el régimen de responsabilidad de los administradores, previsto en el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, según el cual:

“Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

En los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

(…)

Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”.

Finalmente, en relación con el presunto conflicto de interés a que alude el último punto, es pertinente remitirse al numeral 7 de la Ley 222 de 1995, al tenor del cual :

“Los administradores deberán obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

En el cumplimiento de su función los administradores deberán:

(…)

7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.” (subraya fuera de texto)

Por lo expuesto, ante la existencia de un eventual conflicto societario susceptible de ventilarse en instancia judicial, procede señalar que esta Superintendencia de Sociedades, a través de la Delegatura para Procedimientos Mercantiles, ejerce las facultades de que tratan los artículos 133, 136 y 138 de la Ley 446 de 1998; Ley 1258 de 2008; artículos 28, 29 y 43 de la Ley 1429 de 2010 y artículo 24, numeral 5º, literales a), b), c), d) y e) del Código General del Proceso, aspecto sobre el que podrá documentarse en la P. WEB.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos previstos en el artículo 28 del C.P.C.A.

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