Concepto 220-203737 de 02-11-2016

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  • Publicado: 2 noviembre, 2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-203737
02-11-2016

Asunto: Levantamiento de medidas cautelares- apertura de cuentas de ahorro o corriente dentro de un proceso de reorganización empresarial.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2016-01–490604, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

1.- Si las medidas por orden judicial son levantadas, ¿Cuál es el procedimiento si los acreedores continúan efectuando embargos?
2.- ¿Es posible realizar la apertura de cuentas de ahorros o cuentas corrientes en entidades bancarias, una vez se ha confirmado el acuerdo?
3.- ¿Existe alguna sanción o requerimiento para las entidades bancarias que niegan la apertura de cuentas bancarias a una empresa en reorganización?
4.- ¿Cuál es el mecanismo idóneo si la sociedad en reorganización, no puede crear cuentas bancarias, ya que los acreedores las embargan a pesar de estar debidamente calificados y graduados?

Al respecto es preciso señalar de una parte, que de acuerdo con el numeral 2, artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión general sobre los temas de derecho societario a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , y no sobre asuntos de orden contractual, procedimental o jurisdiccional.

De otra parte, que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

No obstante lo anterior, a título meramente ilustrativo es pertinente efectuar las siguientes precisiones a la luz de la Ley 1116 de 2006:

i) De conformidad con lo previsto en el artículo 19 ibídem, la providencia que decreta el inicio del proceso de reorganización deberá, comprender, entre otros, los siguientes aspectos:

-Decretar, cuando lo considere necesario, medidas cautelares sobre los bienes del deudor y ordenar, en todo caso, la inscripción en el registro competente la providencia de inicio del proceso de reorganización, respecto de aquellos sujetos a esa formalidad (num 7).
-Por su parte, el inciso segundo del artículo 36 ejusdem, preceptúa que en la providencia de confirmación del acuerdo de reorganización o de adjudicación, el juez del concurso, ordenará el levantamiento de las medidas cautelares vigentes, salvo que el acuerdo haya dispuesto otra cosa.

De las disposiciones antes citadas se desprende, de una parte, que una de las facultades del juez concursal es el decreto de embargo sobre los bienes de propiedad del deudor, medida que pretende asegurar el patrimonio del deudor y proteger el derecho de crédito, y de otra, que aquél en la providencia de confirmación del acuerdo o de adjudicación, podrá ordenar el levantamiento de tales medidas, salvo que en el acuerdo se haya dispuesto lo contrario, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que la adjudicación comporta la transferencia de los activos, y al estar embargados y por ende, fuera del comercio se hace indispensable levantar las cautelas que pesan sobre los mismos para habilitar su transferencia

ii) Ahora bien, los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes iniciar el proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite concursal y las medidas cautelares decretadas dentro de los mismos quedarán a disposición del juez del concurso, según el caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor, y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada, en los términos del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006.

De ahí se colige que las medidas cautelares decretadas en los procesos que se incorporan, se mantienen, salvo que el juez, previa opinión del promotor, crea necesario su levantamiento tras considerar la urgencia, conveniencia y necesidad operacional.

Como se puede apreciar, existe un trato distinto entre las cautelas que el juez del proceso de reorganización ordena en la providencia de apertura (son discrecionales), y las correspondientes a los procesos ejecutivos que se incorporan (en principio se mantienen), circunstancia que podría explicarse por el hecho de que se trata de cautelas ya practicadas; sin embargo se deja de lado que las cautelas en los concursos están dadas a favor de todos los acreedores y que además deben compaginarse con los fines del proceso.

iii) Luego, al levantarse las medidas cautelares decretadas y practicadas dentro de los procesos de reorganización y/o de ejecución, determinación que debe ser notificada a las entidades respectivas, quedan liberadas las cuentas de ahorros y corrientes que tenga la concursada en entidades financieras; por tanto, a partir de dicha notificación, el representante legal de la sociedad concursada podrá optar por utilizar las cuentas desembargadas o abrir una nueva cuenta, según sea el caso.

Sin embargo, es de advertir que en uno y otro evento, es discrecional de la entidad financiera permitir que la sociedad utilice la cuenta desembargada o abra una nueva cuenta.

iv) Finalmente, aunque es sabido, no sobra anotar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 ya mencionado, a partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro contra el deudor, lo cual significa que dentro de dicho trámite, los acreedores no podrán iniciar ningún proceso contra el deudor, máxime si se tiene en cuenta que sus créditos quedarán sujetos a las resultas del proceso, salvo que se trate del cobro de obligaciones causadas con posterioridad a esa fecha, las cuales, se reitera, deben pagarse en la forma prevista en el artículo 71 y ante su no pago, podrá exigirse coactivamente el cobro.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del C.C.A. no sin antes señalar que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, la cartilla sobre régimen de insolvencia y la compilación de jurisprudencia concursal.

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