Concepto 22125 de 07-04-2014

DIAN
Concepto 22125
07-04-2014

Tema Impuesto sobre las ventas (sic)
Descriptores Contrato de suministro
Fuentes Formales Ley 1607 de 2012, artículo 46; Estatuto Tributario, artículo 462-1; Código de Comercio, artículo 968.

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Ref: Radicado 100012790 del 06/12/2013

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

Consulta en el escrito de la referencia, si dentro del factor AU (Administración y Utilidad), que determine un contratista para una entidad pública del orden Departamental, en un contrato de suministro e instalación de campamentos y contenedores, suministro de sistema eléctrico, acueducto, alcantarillado, materiales para ferretería, equipo menor, elementos de señalización, acero y herramientas necesarias para la construcción de campamentos móviles para el Ejército nacional, se debe incluir en el concepto de impuestos; porcentaje alguno con cargo a la retención en la fuente y al Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE.

Sobre el particular se considera:

El artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 por el cual se modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, establece una base gravable especial aplicable a los servicios integrales de aseo y cafetería, vigilancia y temporales de empleo, siempre que se cumpla con los presupuestos previstos en la citada norma, constituida por el factor AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), pero no determina los elementos que lo conforman.

Considerando que la presente consulta se realiza en el contexto de un contrato de suministro, nos remitimos a la definición que del mismo consagra el artículo 968 del Código de comercio en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 968. <CONTRATO DE SUMINISTRO DEFINICIÓN>. El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.“

Partiendo del mencionado concepto del contrato de suministro, observa este Despacho que para efectos fiscales el AIU no es aplicable a este tipo de contrato, la jurisprudencia ha considerado que esta cláusula es aplicable a los contratos de obra mas no a los contratos de suministro. La improcedencia de la cláusula A.I.U. en los contratos de suministro ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Honorable Consejo de Estado, Sección Primera, en algunos procesos de responsabilidad fiscal, uno de ellos con radicado número: 20001-23-31-000-1999-0257-01 (6587), de dieciséis (16) de noviembre de dos mil uno (2001), Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA.

En los contratos de suministro, como lo señaló en un – Informe Final intermedio de auditoría gubernamental la Contraloría General del Municipio de Manizales, la administración y los imprevistos"son controlados en el mismo proceso de elaboración del bien antes de ser puestos en el mercado, en cuyo precio de venta se establece el margen deseado de utilidad…", por lo que no es dable, continúa señalando el informe, incluir el concepto AIU, pues distorsionaría el precio del producto…".

De conformidad con lo anterior, al no ser procedente la inclusión del factor AIU en un contrato de suministro, tampoco es dable incluir por concepto de impuestos dentro de dicho factor, porcentaje alguno con cargo a la retención en la fuente y al Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE.

Vale la pena anotar, que el término adecuado para la apropiación de los resultados de un ejercicio a manera de pasivo estimado para el pago de impuestos, es el de provisión, como lo señaló este Despacho en concepto 051651 de 2004 en el que sostuvo:

"…De acuerdo con la doctrina contable, el término adecuado para la apropiación (cargo o débito) de los resultados de un ejercicio a manera de pasivo estimado para el pago de impuestos, es el de provisión, como quiera que es el reconocimiento de una deuda que recae sobre el patrimonio del comerciante, aunque su cuantía no siempre se pueda determinar exactamente. No sobra anotar que la provisión para impuestos aunque se trate de una disminución (apropiación) del resultado económico del comerciante, no puede considerarse como un gasto propiamente dicho, porque no encaja dentro de las actividades de administración, comercialización, investigación y financiación (artículo 40 D.R. 2649 de 1993), sino que simplemente es una apropiación contable para reconocer la participación del Estado en las utilidades del ente económico…".

Finalmente, a la retención en la fuente a título de renta se ha referido en reiteradas oportunidades este Despacho, una de ellas en el concepto 080522 de 2000 en el que señaló:

"Suministro de bienes corporales muebles en el país, entendido éste como la venta de los mismos en el país:

A título del impuesto de renta: cuando los pagos no correspondan a los conceptos específicos previstos en los artículos, del 407 al 414-1 del E.T. se aplicará la tarifa… sobre el valor total del contrato o del respectivo pago o abono…"

Y sobre la autorretención en el Impuesto sobre la renta para la equidad CREE, en el Oficio 011305 de 2014 manifestando:

“… el Gobierno Nacional previo estudio de los elementos señalados en el artículo 37 de la Ley 1607 de 2012, determinó los porcentajes de retención en la fuente a título del CREE a aplicar según la actividad económica de quien percibe los ingresos, situación que inicialmente quedó plasmada en el artículo 2° del Decreto 862 de 2013 y que posteriormente incorporó como autorretención del CREE en el artículo 2° del Decreto 1828 de 2013.

En el artículo 4 del mencionado Decreto 1828 de 2013, al indicar las bases para calcular la autorretención el Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE -, precisó:

“ARTÍCULO 4. BASES PARA CALCULAR LA RETENCIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD – CREE. Las bases establecidas en las normas vigentes para calcular la retención del impuesto sobre la renta serán aplicables igualmente para practicar la autorretención del impuesto sobre la renta para la equidad CREE prevista en este Decreto.

No obstante lo anterior, en los siguientes casos, la base de autorretención del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE se efectuará de conformidad con las siguientes reglas (…)“

Ahora bien, la misma Ley 1607 de 2012, señaló de manera expresa la destinación específica de los recursos del Impuestos sobre la Renta para la Equidad – CREE -, cuyo fin no es otro que cubrir la atención a los grupos más vulnerables de la sociedad en cuanto a los programas que el Estado cumple por intermedio del SENA, el ICBF y de la Seguridad Social en Salud.

Así las cosas, la tarifa de la autorretención se fijó conforme el artículo 37 de la Ley 1607 de 2012 lo estableció.

En cuanto a las bases para calcular la retención de CREE y tomar en cuenta las existentes en renta, el reglamento reconoce aquellos casos en que la autorretención debe efectuarse sobre el ingreso gravable para el sujeto pasivo, permitiendo la depuración de la base gravable.

El Decreto 1828 de 2013, al establecer como única figura para retener al Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE -, el mecanismo de Autorretención, facilita el proceso de recaudo del CREE, en cabeza de quien percibe el ingreso, ubicando su actividad económica principal y la tarifa que le corresponde sin intervención de un tercero, motivo por el cual no está dado de manera expresa en el texto del Decreto 1828 de 2013 ni se consideró una cuantía mínima sobre la cual debería aplicarse la tarifa.

En consecuencia, en consideración a lo anterior y a la destinación específica de los recursos provenientes del CREE, los autorretenedores deberán aplicar a la tarifa de retención que les corresponda según su actividad económica, sobre cualquier monto de ingreso gravado con el nuevo impuesto sobre la renta para la Equidad – CREE -, previa depuración de la respectiva base gravable."

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica” y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

EDY ALEXANDRA FAJARDO MENDOZA
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (E)