Concepto 236548 de 03-08-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 236548
03-08-2009

Asunto: Contratación de empleada doméstica por días.

Respetada señora Diana:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre la forma de contratación de la empleada doméstica por días y la posibilidad de pactar el salario en donde estén incluidas; las prestaciones sociales y la salud, en los siguientes términos:

En primer lugar es preciso señalar que para que se configure un contrato de trabajo, es necesario que concurran los elementos esenciales señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:

"Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo de trabajo se requiere que concurran estos elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador;

b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la Cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen".

De conformidad con lo anterior, es claro que en el evento de desempeñar una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación y de la modalidad de remuneración o salario que se adopté, nace entre las partes un vínculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo.
        
Bajo este entendido, puede señalarse que las empleadas del servicio doméstico pueden ser vinculadas mediante cualquiera de las modalidades de contrato de trabajo consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, cuyo artículo 45 establece que el contrato puede celebrarse a término fijo, a término indefinido, por la duración de la obra o labor determinada, o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio, según la necesidad y voluntad del empleador.

Ahora bien, frente a la solicitud de un formato de contrato, es oportuno informarle que si bien el Ministerio de la Protección Social es competente para elaborar los modelos de los contratos de trabajo, según lo señala el artículo 22 del Decreto 2127 de 1945, dichas facultades aún no han sido ejercidas por este Ministerio, no existiendo por tanto en la actualidad formatos minerva o plantillas preelaboradas de contratos de trabajo.

Por lo anterior, al ser el contrato de trabajo un acto jurídico celebrado por el empleador y el trabajador de manera consensual, las partes estarán facultadas para convenir la índole del trabajo, las funciones y labores a desempeñar, las condiciones para su desempeño, el sitio en donde ha de realizarse, la cuantía, la forma de remuneración, la jornada de trabajo, los períodos que regulen su pago y demás condiciones que consideren necesarias, máxime cuando el artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo señala que el contrato de trabajo no requiere para su validez de forma especial alguna, salvo si se celebra un contrato de trabajo a término fijo, el cual debe constar por escrito.

En este orden de ideas, se señala frente a la jornada de trabajo que es el empleador quien, según sus necesidades, establece autónoma y libremente la jornada de trabajo de sus trabajadores, siempre que cumpla con los mínimos consagrados en la ley.

Como quiera que usted desea acordar una jornada de trabajo de 5 horas y media por días, el artículo 197 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:

"ARTÍCULO 197. TRABAJADORES DE JORNADA INCOMPLETA

Los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada".

La norma preinserta establece la posibilidad de acordar jornadas de trabajo inferiores a la máxima legal o jornadas incompletas, señalando además el derecho de los trabajadores con esta jornada a percibir las mismas prestaciones y garantías que otorga la Ley a los trabajadores que laboran la jornada máxima legal, entendiéndose que aquellos se liquidan en proporción al salario devengado.

Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar entonces que los trabajadores con una jornada incompleta que laboran por días, encontrándose en esta modalidad las trabajadoras del servicio doméstico, tienen derecho a todas las prerrogativas propias de la relación laboral, como son el pago de salarios, prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, dotación de calzado y vestido de labor), subsidio de transporte, vacaciones y afiliación y cotización al sistema integral de seguridad social.

En cuanto a la distribución de las horas de trabajo, el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo, establece:

"ARTÍCULO 167. DISTRIBUCIÓN DE LAS HORAS DE TRABAJO.

Las horas de trabajo durante cada jornada deben distribuirse al menos en dos secciones, con un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la jornada".

Con fundamento en lo anterior, debe señalarse que el empleador está obligado a conceder un intermedio de descanso al trabajador, cuya duración dependerá de las necesidades y la naturaleza del trabajo, y no se computará en la jornada establecida; norma que es igualmente aplicable a los trabajadores con jornada incompleta.

Por su parte y concretamente en materia salarial, observa la Oficina necesario realizar algunas precisiones, a propósito de su deseo de pactar un salario en donde estén incluidas las prestaciones sociales y la salud.

En primer lugar, el salario integral se encuentra regulado en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, el cual establece:

"2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones. _(subrayado fuera de texto).

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos"

De acuerdo con la norma transcrita, puede hablarse de salario integral cuando las partes así lo hayan acordado por escrito, el cual en ningún caso podrá ser menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales más el 30% correspondiente al factor prestacional, siendo establecido el salario mínimo integral para el presente año en $6.459.700.

Este salario integral; comprende varios conceptos a saber: la retribución del trabajo ordinario; la compensación anticipada de prestaciones sociales como las primas de servicios, cesantías, intereses a las cesantías; primas extralegales, recargos por laborar horas extras, nocturno y por trabajar días de descanso obligatorio y beneficios, excepto las vacaciones, indemnizaciones que se generen y aportes a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales.

Así mismo, debe aclararse que si se quiere pactar un salario integral, en donde estén incluidas todas las prestaciones sociales, deberá tener en cuenta los siguientes valores:

El salario integral mínimo legal establecido para el año 2009 es de $ 6.459,700
El salario integral mínimo legal establecido por un día es de $ 215.323.33
El salario integral mínimo legal establecido por hora es de $ 26.915.41
De manera que, si opta por pactar la modalidad de salario integral con su trabajadora doméstica, no sólo deberá pactarlo por escrito sino que deberá tener en cuenta que por cada hora laborada deberá pagar una suma no inferior a $26.915.41, suma de dinero en donde estarán incluidas las prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, dotación de calzado) pero NO las vacaciones ni los aportes a la seguridad social.

Si decide no acordar un salario integral, deberá tener en cuenta que el salario mínimo legal está establecido en $469.900, el cual -tratándose de una jornada incompleta- podrá pagarse en proporción a las horas laboradas, y además deberá pagar las prestaciones sociales, las vacaciones, el subsidio de transporte ($59.300) y las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales.

Concretamente en materia de afiliación al Sistema General de Seguridad Social, debe señalarse que el empleador está obligado a afiliar a la trabajadora doméstica al sistema de Salud, pensión y riesgos profesionales.

Finalmente, le informamos que este Ministerio expidió recientemente la Resolución 2020 de 2009 por la cual se reglamentan los Decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009 en cuanto a la afiliación de las personas que laboran unos días al mes cuyo ingreso es inferior a un salario mínimo, lo cual se tiene previsto por el Gobierno Nacional que empiece a operar a finales del mes de agosto del presente año. Para mayor información la disposición precitada puede ser consultada a través de nuestra página web: www.rninproteccionsocial.gov.co o consultar directamente a la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones de este Ministerio a través del PBX — 3305000 Extensión 1730.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo