Concepto 236549 de 03-08-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 236549
03-08-2009

Asunto: Modificación del contrato – Traslado del trabajador.

Respetado señor Rondón:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si es legal que el empleador decida que el trabajador labore para dos empresas con el mismo salario, y sobre el traslado del trabajador a otra ciudad, en los siguientes términos:

Sobre la facultad del empleador para modificar las condiciones laborales del trabajador en cuanto al modo, lugar, tiempo o cantidad de trabajo, resulta oportuno acudir a lo señalado por la Corte Constitucional sobre el "lus Variandí", la cual fue definida en la sentencia T – 483 de 1993 con la ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, en la que señaló:

“……..el llamado ius variandi – entendido como la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores- está "determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa" y que de todas maneras "habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador" (Corte Constitucional. Sentencia T-407 de junio 5 de 1992).

"El ius variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25 C.N.), así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales corno las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente. En últimas, debe tomar en cuenta que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sirio como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono" (Subrayado fuera del texto).

Por consiguiente, el empleador en uso del ius variandi podría modificar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores y por razones de conveniencia que surgen de las necesidades de la empresa y no por motivos personales o subjetivos de éste, pues debe observar las condiciones mínimas del debido respeto y la dignidad de los trabajadores.

Sin embargo, es de anotar que el empleador no se encuentra facultado para modificar los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son el salario, la jornada de trabajo, el lugar y las funciones, pues en todo caso es preciso destacar que los derechos laborales tienen el carácter de irrenunciables, por lo tanto, las modificaciones que se introduzcan en el contrato no podrán afectar los derechos laborales mínimos garantizados por la legislación laboral.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de mayo 27 de 1982, expuso:

"(…) No es lícito al empresario imponer al trabajador funciones esencialmente diferentes de las que habitualmente desempeña en la empresa, cuando éstas pueden ser consideradas por el operario como dañosas, más gravosas, o aun como vejatorias o denigrantes. En tal caso se producirá una novación unilateral ilícita del contrato de trabajo, que puede atentar contra la seguridad del trabajador, contra su derecho a la formación profesional, y aun contra su dignidad personal (…)".

Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de noviembre de 1983 Sala de Casación Laboral Sección Primera, dispone:

"El poder directivo o subordinante, de que sin duda goza el patrono en la relación laboral, y del cual es consecuencia directa el llamado ius variandi, dista mucho de ser una potestad absoluta, incondicionada o ilimitada, conforme lo ha señalado la Sala en varias ocasiones.

El ius variandi, en sentido propio o restringido, permite al patrono alterar o modificar por decisión suyos aspectos tales como la forma de remuneración, el horario, la función, oficio o puesto laboral, y el lugar o sitio del trabajo. Pero este derecho empresarial debe atemperarse teniendo en cuenta el claro derecho del trabajador a que su situación no sea desmejorada (el principio de "la condición más beneficiosa"), y debe ser de todos modos utilizado —como todo derecho—, no de manera caprichosa, ad libitum, sino por razones objetivas, humanas o técnicas, de organización o producción". (Resaltado fuera de texto).

En este orden de ideas y frente a sus inquietudes, es preciso tener en cuenta que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, vale decir, sus efectos se producen en el tiempo, de manera tal que cobra respecto de éste, especial importancia la posibilidad de introducir modificaciones en su contenido, sin embargo, el "lus variandi” no sólo está limitado por los parámetros de la ley sino también por el status jurídico del trabajador, razón por la cual, el cambio sin razones válidas del cargo que venía desempeñando y sin que medie su consentimiento, originándole con ello un perjuicio, estaría con ello el empleador modificando unilateralmente el contrato de trabajo, el cual es eminentemente consensual, lo que podría a su vez dar lugar a que el trabajador lo dé por finalizado unilateralmente con el consecuente pago de las indemnizaciones que establece el artículo 64 del CST, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, previa declaración judicial.

Por lo anterior, considera esta Oficina que en todo contrato de trabajo las partes deben ponerse de acuerdo sobre las condiciones y términos del mismo, razón por la cual, las modificaciones que el empleador realice deben obedecer a la consensualidad propia del contrato de trabajo y a criterios de justicia y proporcionalidad, a fin de que la situación del trabajador no se vea desmejorada, como ocurriría en el caso de aumentar las funciones y responsabilidades del trabajador con el mismo salario y trasladarlo a otra ciudad sin el acuerdo o aceptación por parte del trabajador.

Finalmente, nos permitimos señalar lo dispuesto por el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual estableció las obligaciones especiales del empleador, en cuyo numeral 8° dispuso:

"ARTÍCULO 57.

8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el empleador le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar en donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador Se entienden comprendidos los de los familiares que con él convivieren".

De conformidad con la citada norma, es clara la obligación en cabeza del empleador de asumir los gastos de traslado del trabajador cuando ha cambiado su residencia en razón de su trabajo.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo