Concepto 23957 de 13-02-2013

Ministerio del Trabajo
Concepto 23957
13-02-2013

Asunto: Radicado N°61193. Subsidio y Contrato.

De manera atenta damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre la retención de honorarios que se le ha hecho a un contratista por figurar como beneficiario del subsidio del consorcio "Prosperar Hoy", en los siguientes términos:

Inicialmente es preciso indicar que de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 4108 de 2011, a esta Oficina le corresponde efectuar interpretaciones impersonales y abstractas de las normas, en materia laboral. Por lo tanto, no tenemos dentro de nuestras funciones, la de resolver casos particulares o asesorar en situaciones personales, sino que indicamos la normatividad que sobre el tema existe, para que basándose en ella, el peticionario adopte la decisión que considere acertada.

De otra parte, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

"1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales." (Resaltado fuera de texto)

Igualmente, es oportuno recordar que el Fondo de Solidaridad Pensional es una cuenta especial de la Nación, cuyos objetivos son:

a. Subsidiar las cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los Sistemas de Seguridad Social, a través de la subcuenta de solidaridad.

b. Otorgar subsidios económicos para la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, a través de la subcuenta de subsistencia

Los requisitos para acceder al subsidio que concede la Subcuenta de Solidaridad, están señalados en el Decreto 4944 de 2009, cuyo artículo primero ordena:

"Requisitos para ser beneficiario de los subsidios de la subcuenta de solidaridad. Son requisitos para ser beneficiarios de los subsidios de la subcuenta de solidaridad, los siguientes:

1. Ser mayor de 35 años y menor de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o menores de 58 años si se encuentran afiliados a los fondos de pensiones siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.

2. Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si se encuentran afiliados a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.

3. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud." (Resaltado fuera de texto)

Como se puede observar, si una persona suscribe un contrato de Prestación de Servicios, se presume que tendrá capacidad de pago para asumir sus aportes a la Seguridad Social y por ende, perderá su calidad de beneficiario del subsidio que concede el Fondo de Solidaridad Pensional.

Ahora bien, la única norma que aborda el tema de retención de los honorarios, es la Ley 789 de 2002, cuyo artículo 50 ordena:

"Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

Como se puede observar, el hecho de estar recibiendo el subsidio que concede el Fondo de Solidaridad Pensional, no sería una causal para retener el pago de unos honorarios que se han originado por la prestación de un servicio.

En los anteriores términos damos respuesta a las dudas planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora
Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Jurídica