Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Ministerio de la Protección Social
Concepto 246295
24-08-2010
Referencia: Radicado 175907. Indemnización por perjuicios pago atrasado de salario
Señora Edith Mercedes:
En relación con la solicitud formulada por correo electrónico, mediante el cual consulta si un trabajador tiene derecho en la indemnización por perjuicios en el pago atrasado de salarios, a que se le reconozca el pago del subsidio familiar y los servicios de salud que no fueron prestados ‘durante el término de la vinculación laboral’; me permito manifestar previas las siguientes consideraciones:
Es necesario señalar que la única indemnización que prevé el Código Sustantivo del Trabajo, se contempló en el artículo 65, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, para el evento en que el empleador al terminar el contrato de trabajo, le adeude salarios y prestaciones al trabajador, indicando sobre el particular:
"Indemnización por falta de pago:
Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.
(…)
Parágrafo 1°. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y para fiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.
Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente." (resalta esta Oficina)
En consecuencia, es claro que el empleador tiene a su cargo la obligación de efectuar el pago de la liquidación una vez se produce la terminación del contrato de trabajo, independientemente de quién lo finalice y las causas que den origen a dicha terminación, toda vez que el legislador no diferenció ni estableció causales especiales a la hora de regular la indemnización moratoria referida en el precitado artículo.
En aquellos eventos en los cuales el empleador no cancela la liquidación a la terminación del contrato, estará igualmente obligado a pagar al trabajador la suma correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, siempre y cuando se haya probado la mala fe del patrono en el incumplimiento de dicha obligación.
Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia del 15 de septiembre de 1988, con ponencia del Magistrado Carlos Isaac Nader, al indicar:
"(…) la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es en ningún caso automática conforme ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala (…)
Fluye entonces de lo dicho que el beneficiario del trabajo o dueño de la obra puede ser liberado total o parcialmente del pago de la sanción moratoria que se le reclame siempre que acredite con razones de peso que su conducta estuvo revestida de buena fe."
Por lo expuesto, considera esta Oficina que si a la fecha de terminación del contrato el empleador no ha liquidado y pagado los salarios y prestaciones debidas al empleado, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, el trabajador puede acudir a la Dirección Territorial correspondiente para que con la intervención de un Inspector de Trabajo se investiguen los hechos y se tomen medidas pertinentes para llegar a algún acuerdo.
Igualmente, podrá acudir a la Jurisdicción Laboral con el fin de que sea el Juez quien ordene el pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, si hay lugar a ello, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 486 Ibídem, los funcionarios de esta Oficina no son competentes para declarar derechos ni dirimir controversias. Así, como de hacer uso de los mecanismos legales que a bien considere.
De otra parte y en cuanto hace referencia al reconocimiento del pago del subsidio familiar, se debe tener presente la Ley 21 de 1982 "Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones", que al contemplar quienes están obligados a pagarlo, en el numeral 4° artículo 7° contempló a "Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes."
Además, se considera pertinente indicar que el artículo 6° Ibídem, expresamente dispuso:
"Las acciones correspondientes al subsidio familiar prescriben en los términos del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, el derecho a la cuota correspondiente a un mes determinado, caduca al vencimiento del mes subsiguiente, en relación con los trabajadores beneficiarios que no hayan aportado las pruebas del caso, cuando el respectivo empleador haya pagado oportunamente los aportes de ley por intermedio de una Caja de Compensación Familiar o de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.” (resalta esta Oficina)
Sobre el particular, el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla que el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.
En cuanto al reconocimiento de los servicios de salud, es oportuno aclarar que cuando el empleador no afilia a sus trabajadores a ninguna Entidad Promotora de Salud – EPS, dicha entidad no estará en la obligación de suministrarle sus servicios y por tanto, es el empleador quien estará obligado a asumir todas las prestaciones económicas correspondientes.
Situación contraria sucede si el empleador afilió a sus trabajadores a alguna EPS pero no realizó el pago de los respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud a pesar de haber efectuado los descuentos de dichos valores de la nómina del trabajador, en este caso, el trabajador tendrá derecho a todos los servicios de salud sin que se dé lugar a la suspensión de éstos en virtud de la mora del empleador en el pago de los aportes.
Así lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia C – 800 de 2003, al manifestar que a pesar de haber mora en el pago de los aportes, la EPS no puede suspender el servicio de salud.
La citada Sentencia señala que:
"El artículo 43 de la Ley 789 de 2002, establece que estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador o a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud a la que el trabajador este afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador conforme las disposiciones legales”.
Por su parte, el texto subrayado del artículo citado en el párrafo anterior, fue declarado inexequible por la mencionada Corte en la Sentencia C – 800 de 2003, indicando en uno de sus apartes:
"Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis fácticas distintas.
(1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada, a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le descuente los aportes en salud.
(2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se realizan los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indicó, la Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón de un fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También puede darse con ocasión de las afiliaciones múltiples, como cuando por problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste. A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal.
(3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS. La Corte estima que en esta hipótesis la carga de/incumplimiento del empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque ello violaría su derecho a la salud.
8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio razón por la cual se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón de encontrarse en alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta sentencia." (resalta esta Oficina)
Teniendo presente el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 y lo señalado por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C – 800 de 2003, esta Oficina considera que en tanto se encuentre vigente la relación laboral del trabajador y el empleador no gire por alguna circunstancia los aportes respectivos a la EPS, ésta de ninguna manera puede proceder a suspender los servicios de salud al afiliado o a los beneficiarios de éste y mucho menos disponer la desafiliación del afiliado, so pena de la aplicación de sanciones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
En este mismo sentido, debe señalarse que no en todos los casos las EPS pueden negar el reconocimiento de las incapacidades y licencias, existiendo de esta manera excepciones a lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, el cual determina que la EPS se puede negar a pagar una incapacidad cuando el independiente o el empleador del trabajador ha pagado por fuera de las fechas de pago algunos aportes mensuales a salud.
En consecuencia, se observa aconsejable que acuda a la Superintendencia Nacional de Salud para interponer la denuncia por el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
