Concepto 24673 de 14-02-2013

Ministerio del Trabajo
Concepto 24673
14-02-2013

Asunto: Radicado No. 53622.

Indemnización por no pago de aportes a Seguridad Social.

Respetada Señora:

De manera atenta, atendiendo a su consulta recibida en esta entidad bajo el radicado del asunto procedente del Grupo de Atención al Ciudadano de esta entidad, nos permitimos aclarar sus inquietudes referentes a la normatividad aplicable para el caso de la indemnización por el no pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social, en los siguientes términos:

El numeral 1° del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 señala que se considerarán como afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

En el caso de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, concordante con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, dispone referente a los afiliados al régimen contributivo:

"Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Como cotizantes:

a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país
(…)”

En materia de riesgos profesionales, debe indicarse que de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, señala:

"Son afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales:

a) En forma obligatoria:

1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato

de trabajo o como servidores públicos;
(…)"

Junto con lo anterior, frente a la no afiliación a la seguridad social de los trabajadores, debe señalarse que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones, indica que el empleador será responsable del pago de su aporte y el de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.

El artículo 23 de la ley en comento, señala que los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto de renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos pensionados según el caso.

En materia de salud, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, establece como algunos deberes de Ios empleadores frente a sus trabajadores ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud, Ios siguientes:

"1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea esta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrᇠcoartar la libertad de elección del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento.

2. En consonancia con el articulo 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes:

1. Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el articulo 204.

b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio;

c) Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el gobierno.

3. Informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual están afiliados, en materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores. As’ mismo, informar a los trabajadores sobre las garantías y las obligaciones que les asisten en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

4. Garantizar un medio ambiente laboral sano, que permita prevenir los riesgos de trabajo y enfermedad profesional, mediante la adopción de los sistemas de seguridad industrial y la observancia de las normas de salud ocupacional y seguridad social.

PARAGRAFO. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente articulo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de esta Ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaracion de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente."

Con base en lo señalado en el parágrafo de la norma antes señalada, se debe tener en cuenta que los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de la Ley 100 que señalan:

"Articulo 22. Obligaciones Del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontara del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladara estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador."

"articulo 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generaran un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonaran en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, tramite y estudio por parte de la autoridad correspondiente."

En riesgos profesionales, debe indicarse que conforme lo estipula el artículo 16 del Decreto-Ley 1295 de 1994, la no afiliación o no pago de aportes del trabajador origina que el empleador deba asumir Ias contingencias que por dicha circunstancia no asuman las administradoras de riesgos profesionales – ARP.
Con base en todo lo antes mencionado, debe mencionarse entonces que el empleador tiene la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social y pagar los aportes a la seguridad social y parafiscal respecto de sus trabajadores y si ello no ocurre, el empleador debe asumir las contingencias que por su conducta omisiva no asumirán las entidades administradoras del Sistema General de Seguridad Social Integral, llámese estas EPS AFP o ARP.

Hecha la aclaración anterior y frente al no pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador por no haberlo afiliado a la seguridad social, dicha circunstancia debe ser puesta en conocimiento de la Dirección Territorial de este Ministerio, en lo que tiene que ver a los aportes a pensiones y riesgos profesionales, y ante la Superintendencia Nacional de Salud frente al no pago de los aportes en salud, entidades que de conformidad con lo previsto en el artículo 5º de la Ley 828 de 2003 aplicarán las sanciones administrativas a que hubiere lugar.

Junto con lo anterior, se hace necesario aclarar que las omisiones a que se refiere su consulta, darían paso a la utilización de los mecanismos judiciales para hacer efectivas las indemnizaciones a las que se refiere nuestra legislación y que deberían haber sido reconocidas por las entidades administradoras del Sistema General de Seguridad Social, por lo que la interposición de demandas ante la jurisdicción ordinaria laboral, también permitirían establecer el derecho a las prestaciones a lugar.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Jurídica