Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Concepto 246768 de 19-08-2011


Actualizado: 19 agosto, 2011 (hace 13 años)

Ministerio de la Protección Social
Concepto 246768

19-08-2011

Asunto: Radicado No. 192920. Indemnización Sustitutiva-Decreto 2108 de 1992-Reajuste en Salud-Auxilio Funerario.

Doctor Villanueva:

Damos respuesta a su comunicación mediante la cual consulta: 1) Si es factible realizar el pago de la indemnización sustitutiva para aquellas personas que efectuaron aportes al Fondo de Pensiones del Municipio de Ibagué. 2) Si es procedente el pago del reajuste pensional por parte del Fondo Territorial de Pensiones del municipio, en los términos del Decreto 2108 de 1992, teniendo en cuenta que la norma no especifica los entes territoriales. 3) Si es viable reconocer el reajuste en salud, contemplado en el Artículo 143 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de un pensionado fallecido con posterioridad al 1° de enero de 1994. 4) Si es procedente el pago del Auxilio Funerario cuando ha sido cubierto por una aseguradora y no una persona natural.

En primer lugar consideramos pertinente aclarar que los conceptos emitidos en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, constituyen un criterio orientador con carácter general y abstracto, más no declarativos de derechos ni obligaciones. De igual forma, no corresponde a este Ministerio determinar la viabilidad de los pagos al interior de las entidades territoriales, ya que estas cuentan con autonomía administrativa y presupuestal.

No obstante, nos permitimos señalar que el Artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dispone:

"ARTICULO. 37. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado."

Este artículo fue reglamentado por el Decreto 1730 de 2001, cuyo Artículo 2° ordena:

"ARTICULO 2°-Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado.

En caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales.

En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones.

Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993."

Por su parte, el Artículo 1° del Decreto 4640 de 2005, el cual modificó el Artículo 1° del Decreto 1730 de 2001, dispone:

Artículo 1°. Modificase el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará así:
"Articulo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones:

a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;

b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993,

c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993;…"

Cabe anotar que las expresiones subrayadas fueron declaradas nulas por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia radicada bajo el número 11001-03-24-000- 2006-00322-00(0984-07), calendada el 11 de marzo de 2010.

Como se puede observar, el fallo solamente se refiere a la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez, ya que dejó incólumes los literales B y C que se ocupan de la citada indemnización para las pensiones de invalidez y sobrevivientes, respectivamente.

Por lo tanto, según esta Providencia, un trabajador podría solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sin haber estado afiliado al Sistema General de Pensiones. En este orden de ideas, si el interesado cumple con la edad establecida para acceder a la pensión, podría solicitar a las entidades de previsión social a las cuales estuvo afiliado, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Por otra parte, es importante señalar que el Gobierno Nacional no podía disponer mediante acto administrativo, el reconocimiento y pago del reajuste de que trata el Decreto 2108 de 1992, a favor de pensionados del nivel territorial, ya que esta situación configuraría un exceso en la potestad reglamentaria.

Lo anterior por cuanto la norma originaria que ordenó su pago, fue el Artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, según la cual, se reajustarían únicamente las pensiones de jubilación del sector público del nivel nacional.

En efecto, el Decreto 2108 de 1992 reglamentó el Artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, cuyo texto era el siguiente:

"Ajuste a pensiones del sector público nacional. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el ajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1o. de enero de 1989…" (Resaltado fuera de texto)

De otra parte, es importante señalar que la Sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, declaró inexequible el Artículo 116 de la Ley 6ª de 1992.

En conclusión, el reajuste pensional contemplado en el Decreto 2108 de 1992, no puede ser solicitado, en ningún momento, por los trabajadores pensionados por entidades del nivel territorial.

De otro lado, el Artículo 143 de la Ley 100 de 1993 reguló el reajuste con destino a salud, el cual fue reglamentado por el Artículo 42 del Decreto 692 de 1994, en los siguientes términos:

"A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la ley 100 de 1993.

"En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar, sin exceder del 12%.
" (…) " (Subrayado fuera de texto)

Sobre el tema de los reajustes con destino a salud se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-111 de 1996, al declarar exequibles las expresiones "con anterioridad al 1° de enero de 1994" y "a partir de dicha fecha" contenidas en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

"… Este reajuste de la pensión es especifico para quienes se les hubiere reconocido la pensión con anterioridad al 1o. de enero de 1994 y rige a partir de dicha fecha, como lo señala la norma cuyos apartes se acusan; no ampara ninguna desigualdad sino que, por el contrario acata dicho principio consagrado en el artículo 13 de la C.P., y es evidente que es distinto al reajuste anual ordenado para todos los pensionados a que se refiere el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, …

"Es preciso concluir, pues, que en este caso no quiso el legislador hacer un reajuste general de la pensión, que existe consagrado en la mencionada norma, sino resolver un caso específico precisamente para preservar el principio de igualdad, lo cual interpreta y realiza los fines consagrados en el supremo ordenamiento jurídico." (Resaltado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, tal reajuste sólo era aplicable a quienes al 1° de enero de 1994 se encontraban pensionados ó habían reunido requisitos para acceder a la misma. Igualmente cabe anotar, que el reajuste al cual se hace referencia en el referido Artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y el 42 del Decreto 692 de 1994, debía aplicarse por una sola vez, y de manera oficiosa por parte del responsable del pago de la misma, a partir del 1° de enero de 1994, con el objeto de proteger el valor real de la mesada pensional, ante el incremento de los aportes para salud, los cuales se encuentran íntegramente a cargo de los pensionados.

Finalmente, la Ley 100 de 1993, en su Artículo 51 establece:

"La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que este auxilio pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.

Cuando los gastos funerarios por disposición legal o reglamentaria deban estar cubiertos por una póliza de seguros, el Instituto Seguros Sociales, cajas, fondos o entidades del sector público podrán repetir contra la entidad aseguradora que lo haya amparado, por las sumas que se paguen por este concepto". (resaltado fuera de texto)

Ahora bien, el hecho de que una empresa asuma los gastos funerarios de un pensionado en cumplimiento de un contrato preexequial, no significa necesariamente que los costos respectivos no hayan sido pagados por el tomador de la póliza. En efecto, quien sufragó los gastos, aunque en forma anticipada, es la persona que contrata con la empresa de servicios exequiales.

Lo anterior, por cuanto se trata de un contrato oneroso en el que ambas partes tienen gravámenes y derechos; una de ellas se obliga a pagar anticipada y periódicamente una suma de dinero a cambio de unos servicios exequiales que deberán ser brindados al momento del fallecimiento; por su parte la empresa recibe periódicamente las sumas de dinero y se obliga a brindar en su oportunidad los servicios.

Luego, esta Oficina considera que lo procedente es solicitar que se certifique el valor del servicio fúnebre prestado, para efectos de poder acreditar que se sufragaron los gastos de entierro, reconocimiento que deberá producirse a favor de quien suscribió el contrato.

Por tanto, si el occiso es la misma persona que suscribió el contrato, no sería legalmente viable conceder el auxilio funerario a sus sobrevivientes. Lo anterior, por cuanto no existe una norma que reglamente tal asignación, ya que el auxilio es una prestación intransferible.

En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo,

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo

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