Concepto 255848 de 31-08-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 255848
31-08-2010

Asunto: No. Rad. 233832, mora en las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales.

Respetado señor:

Relacionado con el contenido de su comunicación me permito responder una a una sus inquietudes:

1. Si es posible o no ese cobre por parte de ARP:

Respuesta: El artículo 23 del Decreto Ley 1295 de 1994 establece que sin perjuicio de la responsabilidad del empleador de asumir los riesgos profesionales de sus trabajadores, en caso de mora en el pago de las primas o cotizaciones obligatorias corresponde a las entidades administradoras de riesgos profesionales adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora de riesgos profesionales determine el valor adeudado, prestara mérito ejecutivo.

El empleador que omita girar sus aportes junto con las cotizaciones de sus trabajadores a las respectivas Administradora de Riesgos Profesionales – ARP, dentro de los plazos límites fijados por el Decreto 1670 de 2007, deberá pagar un interés moratorio igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios, tal y como lo establece el artículo 635 del Estatuto Tributario.

Por consiguiente, el empleador que no traslade oportunamente al Sistema General de Riesgos Profesionales los aportes, se hará acreedor a la sanción moratoria de que trata el artículo 92 del Decreto-ley 1295 de 1994. Así mismo, será responsable del pago de las cotizaciones adeudadas, de las prestaciones económicas y asistenciales que se deriven de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin perjuicio de las sanciones legales establecidas en el Decreto ley 1295 de 1994.

2. Si es posible, basado en que norma jurídica la arp se sustentaría
3. Si no existe norma que avale ese cobro y la ARP y la ARP insite en cobrarnos que recurso o acciones podemos utilizar

Repuesta a las preguntas 2 y 3: El numeral 1 del literal a) del artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994, señala que se consideran como afiliados obligatorios del Sistema de Riesgos Profesionales a las siguientes personas:

"1. Los trabajadores dependientes nacionales y extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos"

De igual forma, el artículo 16 del citado decreto, señala:

"ARTICULO 16. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. Durante la vigencia de la relación laboral, los empleadores deberán efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Riesgos Profesionales.

El no pago de dos ó más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales. Para la afiliación a una entidad administradora se requerirá copia de los recibos de pago respectivos del trimestre inmediatamente anterior, cuando sea el caso.

De otra parte, el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, indica:

"ARTICULO 23. ACCIONES DE COBRO. Sin perjuicio de la responsabilidad del empleador de asumir los riesgos profesionales de sus trabajadores, en caso de mora en el pago de las primas o cotizaciones obligatorias corresponde a las entidades administradoras de riesgos profesionales adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto la liquidación mediante la cual la administradora de riesgos profesionales determine el valor adecuado, prestará mérito ejecutivo.

Respecto del examen de constitucionalidad de lo indicado en el artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994, la Corte Constitucional en Sentencia C – 250 de 2004, señaló:

“(…)
Es decir, para la Corte Suprema de Justicia no debe aplicarse la disposición en su sentido literal, ni permitiendo la desafinación automática.

La Corte Constitucional comparte lo que expresa la Sala Laboral sobre la improcedencia de la desafiliación automática al sistema de riesgos profesionales. Sin embargo, para la Corte Constitucional, la desafiliación al sistema de riesgos profesionales estando vigente la relación laboral y existiendo afiliación previa a una ARP, también es inconstitucional, pues, como se ha dicho, si se trata de una obligación entre el empleador y la ARP, en la que no es parte el trabajador, y, por el contrario, éste confía en que si existe una relación laboral, goza del amparo del riesgo profesional, de una parte, y de la otra, que es el Estado quien está obligado a dirigir, controlar y vigilar el sistema, y a obligar a las administradoras y a los empleadores a cumplir sus obligaciones constitucionales. Es decir, el incumplimiento del que no es responsable el trabajador, no puede conducir a avalar de algún modo la posibilidad de que esta desafiliación se produzca.

De otro lado, no obstante que esta Corporación también comparte la preocupación de la Sala Laboral en cuanto adecuar un procedimiento para esta situación, en especial, obligando a informar previamente al empleador y al trabajador sobre la situación del incumplimiento y la desafiliación que se producirá, pero no obstante dicha información previa, conduce a preguntarse la Corte Constitucional ¿qué puede hacer el trabajador en este caso para impedir su desafiliación? ¿si el siniestro se presenta, estando vigente la relación laboral la información previa de desafiliación al trabajador, cambiará en algo la desprotección en que se encontrará, al acudir a la ARP y comprobar que ya no está afiliado? Esto demuestra que no es este el camino constitucional adecuado.

Esto lleva a la Corte a señalar que lo procedente en este caso es declarar la inexequibilidad de toda la expresión demandada "El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales.”

Esta declaración de inexequibilidad no se aplica obviamente a la situación del empleador que no ha hecho la afiliación previa a una ARP de sus trabajadores, como se señaló. Tampoco significa que el empleador moroso quede exento de las sanciones que acarrea este hecho, pues, son otras las disposiciones del mismo Decreto las que contienen el procedimiento a seguir para el caso de la mora en el pago del empleador al sistema de riesgos profesionales. Ni puede, mucho menos, entenderse que no queda obligado a asumir la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales, pues, la ARP puede repetir contra el empleador moroso por los gastos que ha pagado al trabajador con ocasión del siniestro. Y en este sentido diversas disposiciones de la Ley 100 de 1993, de la Ley 828 de 2003 y del propio Decreto1295 de 1994 y sus decretos reglamentarios, así consagran esta acción de repetición. Es decir, que cuando las disposiciones legales establecen que los empleadores que incumplan con el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos de salud asumen los riesgos de sus trabajadores, debe interpretarse en el sentido de que la ARP cubre los riesgos correspondientes y puede repetir contara el empleador por los costos que ha pagado al trabajador.

Además, la Ley 828 de 2003 "por la cual se expiden normas para el control de la evasión al sistema de seguridad social", consagró medidas más severas para quienes incumplan entre otras obligaciones, el deber de cotizar oportunamente al sistema de protección social.

En relación con el supuesto riesgo, sobre el riesgo planteado por uno de los intervinientes, de que con la declaratoria de inexequibilidad se incentivaría el incumplimiento a cargo de los empleadores, la Corte respecto de una objeción semejante, en la sentencia C-800 de 2003, explicó que no se trata de aminorar las cargas del empleador incumplido, y citó el contenido de disposiciones de la Ley 828 antes mencionada.

Finalmente, observa la Corte que la asunción de los riesgos profesionales por el Sistema General de Riesgos Profesionales, no es asunto que se deba considerar desde el punto de vista económico de manera particular e individual, pues precisamente por tratarse de un riesgo de carácter social, su incidencia financiera obedece a cálculos actuariales de índole matemática, en los que se tiene en cuenta no sólo el número general de trabajadores afiliados al sistema, sino la probabilidad de los siniestros para socializar el riesgo y evitar responsabilidades individuales de los empleadores, con lo cual se benefician éstos y los trabajadores."

Aclarado lo anterior y frente a su interrogante en particular, debe indicarse que el trabajador dependiente es considerado como un afiliado obligatorio al Sistema de Riesgos Profesionales a través de una ARP, de modo tal que si el trabajador sufre un accidente de trabajo, tiene derecho a que le sea reconocida la respectiva prestación económica a cargo de la ARP. No obstante lo anterior, si el empleador ha estado en mora en el pago de los aportes en riesgos profesionales, la ARP debe garantizar el cubrimiento de la contingencia y para ello repetirá en contra del empleador moroso.

No obstante lo anterior, si el empleador no afilió al trabajador al Sistema de Riesgos Profesionales, el empleador debe asumir las contingencias derivadas del accidente de trabajo y la enfermedad profesional que por ausencia de afiliación no asumen las ARP.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ANA MARÍA CABRERA VIDELA
Directora General de Riesgos Profesionales