Concepto 257 de 22-05-2013

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 257
22-05-2013

Ref. Su solicitud de concepto.(1)

Respetado Señor:

Antes de cualquier pronunciamiento sobre sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (Artículo 79.2(6) de la Ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Ahora bien, esta Oficina Asesora Jurídica atendió su solicitud de concepto con el fin de “… determinar si los estudios tarifarios, la estructura tarifaria y el plan de inversiones e infraestructura y sus fuentes de financiación, son documentos públicos susceptibles de ser solicitados ante los prestadores de servicios públicos, o tienen el carácter de reservados”, mediante concepto SSPD-OAJ-2012-719, el cual se ratifica en su integridad, razón por la cual dicho tema no se abordará en el presente documento.

Por otra parte, en esta oportunidad solicita a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, indicarle ¿Que documentos de las empresas de servicios públicos detentan la calidad de documentos privados?, para lo cual requiere “… enlistar los documentos que de manera expresa, la Constitución y el marco infraconstitucional determinan como reservados para este tipo de empresas que ustedes supervigilan y que están vulnerando derechos constitucionales, y a la vez se impartan instrucciones precisas para la protección de este derecho fundamental de petición y acceso a los documentos privados”.

Sobre el particular, es pertinente señalar que la calificación de un documento como reservado, es un asunto que esta atribuido exclusivamente a la ley, razón por la cual esta Superintendencia carece de competencia para “enlistar” los documentos que gozan de tal calidad.

Tal y como esta Oficina tuvo oportunidad de manifestarle en el Concepto SSPD-OAJ-2012-719, los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, en virtud de lo dispuesto en el Numeral 9.4 del Artículo 9 de la Ley 142 de 1994, tienen derecho a solicitar y obtener de las empresas prestadoras, información completa, precisa y oportuna sobre las actividades y operaciones directas e indirectas que estas realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre que no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley.

Así las cosas, el derecho a la información de que gozan los suscriptores de los contratos uniformes de servicios públicos domiciliarios ha sido limitado por el mismo Legislador.

Por otra parte, es pertinente tener en cuenta que el artículo 19 de la ley 142 de 1994 prevé el régimen jurídico aplicable a las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de manera particular su numeral 19.15 establece: "En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas". En tanto que el numeral 27.7 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994 determina que los aportes efectuados por las entidades estatales a las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por las normas de derecho privado. A su turno, el artículo 32 eiusdem dispone:

“Régimen de derecho privado para los actos de las empresas.- Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la Constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas, todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.”

En este orden de ideas, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en cuanto se les aplica el régimen de derecho privado en sus actos y contratos, están amparadas por las previsiones del artículo 61 del C. de Co., conforme al cual los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

Por otra parte, la Ley 142 de 1994 en su artículo 53 habilitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para establecer los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las Empresas de Servicios Públicos para que su presentación al público sea confiable.

A su turno, el numeral 79.11 del artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, señala como función de la Superintendencia evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación y publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes.

La información "disponible", es aquella que no goce de protección legal, como ya se ha indicado. En otros términos, esta Superintendencia no podrá entregar de manera directa, por ejemplo, la información contable de cada una de las prestadoras, la cual goza de reserva legal, sino sólo aquella información que deba publicarse en relación con las evaluaciones que se efectúen. Así estarán a disposición los índices financieros, técnicos y administrativos que obtenga la Superintendencia, siguiendo los criterios fijados por las Comisiones de Regulación, al igual que otros datos actualizados, no sujetos a reserva legal, y que sirvan para efectuar evaluaciones independientes en relación con los indicadores de gestión definidos por las Comisiones de Regulación.

De conformidad con lo anterior esta Superintendencia no tiene competencia para impartir instrucciones a sus prestadores de suministrar información que la misma ley a calificado de reservada con el fin de facilitar que los usuarios de los servicios públicos tengan acceso a ella.

Se concluye entonces, que las excepciones al derecho a la información previstas en el artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994, son de interpretación restrictiva en la medida en que si bien un usuario tiene derecho a pedir información no privilegiada y relacionada con la prestación del servicio, no podrá acceder a aquella que sea secreta o reservada. En otras palabras, un peticionario no podrá conocer los libros y papeles del comerciante, ni los secretos industriales o la información de propiedad exclusiva de una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios.

Es importante tener en cuenta que el artículo 25 del CPACA dispone que toda decisión que rechace la petición de información o documentos será motivada e indicará en forma precisa las disposiciones legales pertinentes y deberá notificarse al peticionario, disposición aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios, teniendo en cuenta que respecto de los usuarios de los servicios públicos actúan como autoridades administrativas.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Ana María Velásquez Posada – Abogada Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: María del Carmen Santana Suárez – Coordinadora Grupo de Conceptos.

Notas al Final:

1. Radicado:  20135290179732

Tema: DERECHOS DE LOS USUARIOS. Derecho a la información. Documentos sometidos a reserva.

2. Ley 1437 de 2011.

3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.