Concepto 286 de 04-06-2013

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 286
04-06-2013

Ref. Su solicitud concepto(1)

Respetado Señor:

Se basa la consulta objeto de estudio en señalar si para la prestación del servicio de aseo, cuando no se trata de área de servicio exclusivo, el municipio debe adelantar el trámite de contratación previsto en la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, o debe adelantar algún trámite especial, para que esta empresa ingrese o se habilite para prestar el servicio de ASEO, bajo la modalidad de libre competencia.

Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general, en los siguientes términos:

Frente al tema objeto de consulta es de señalar que esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado en diferentes oportunidades frente a los términos de contratación de la prestación del servicio de aseo en cumplimiento del principio de libre competencia previsto en la Constitución Política, en particular mediante los Conceptos SSPD-OJ-2007-015, SSPD-OJ-2006-347 y SSPD-OJ-2006-740 en los siguiente términos:

1. Libertad de Empresa y Libre Entrada

De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley. El principio de libertad de entrada consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9o.

De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

De lo anterior se desprende que existe libertad para que varias empresas presten servicios públicos, salvo en los casos cuando por interés social y con el propósito de ampliar la cobertura de los servicios públicos, se entregue a una sola empresa un área de servicio exclusivo, en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

En este sentido se tiene que, una vez constituida legalmente una empresa de servicios públicos domiciliarios prestadora del servicio de aseo, es decir con observancia de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico puede entrar a prestar el servicio, previa obtención de las concesiones, permisos y licencias a que hacen referencia los artículos 25 y 26 de la ley 142 de 1994, sin que se requiera la realización de ningún trámite para que la empresa que entra al mercado en libertad de competencia, pueda considerarse habilitada para prestar el servicio de aseo.

Lo anterior, por cuanto constitucional y legalmente, el régimen de servicios públicos se funda en el principio de libertad económicas al cual nos referimos anteriormente, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo sería posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo.

El establecimiento de tales áreas, como lo dispone el artículo 40 citado, tiene una finalidad social que consiste en llevar una mayor cobertura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, saneamiento ambiental, gas combustible y energía eléctrica a sectores de menores ingresos a través de contratos de concesión con particulares.

Las competencias sobre la concesión de áreas de servicio exclusivo están radicadas en el ente territorial en cuanto su establecimiento, y en la Comisión de Regulación en cuanto la definición por vía general de la existencia de los motivos, así como el señalamiento de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse.

Para reglamentar el procedimiento de asignación de áreas de servicio exclusivo, la CRA expidió la Resolución CRA 151 de 2001 y posteriormente el Ministerio de Desarrollo Económico emitió el Decreto 891 de 2002, en los cuales se especifica, entre otras cosas, que para la asignación de éstas áreas se debe cumplir en términos generales con lo siguiente: i) condiciones para celebrar contratos en virtud de los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo; ii) verificación de la existencia de motivos para el otorgamiento de las áreas de servicio exclusivo; iii) condiciones que deben llenar los contratos; iv) condiciones previas para celebrar contratos en virtud de los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo; v) metodología para la verificación de las condiciones previas.

Por lo anterior, ninguna otra empresa diferente a la que haya participado en el proceso licitatorio y le haya sido adjudicada el contrato de concesión podrá ofrecer los mismos servicios en el área de servicio exclusivo, a partir del momento de la firma del contrato entre el municipio y el operador beneficiado y el inicio de operaciones en la prestación del servicio de aseo y hasta el momento en que la restricción a la competencia termine.

En caso que el contrato de concesión del área de servicio exclusivo termine, deberán analizarse si las razones que en un momento llevaron a su determinación continúan y la empresa que venía prestando el servicio en virtud del contrato de concesión del área de servicio exclusivo, bien puede participar en la licitación que para el efecto inicie el ente territorial, si es que este decide la continuidad de la restricción impuesta a través del área de servicio exclusivo y los motivos permanecen.

Ahora bien, si la Comisión de Regulación no encuentra los motivos suficientes para el otorgamiento del área de servicio exclusivo, en virtud del principio de libertad de entrada, la empresa podría competir en el mercado, con cualquiera otra que esté interesada en la prestación del respectivo servicio en la misma zona geográfica.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Preparado por: HEIDY ANGÉLICA JIMÉNEZ – Asesor Grupo de Conceptos
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ – coordinadora Grupo de Conceptos

Notas al Final:

1. Radicado  2013529022739-2

Tema: ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Restricción al principio de libertad de entrada.

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.