Concepto 286259 de 20-09-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 286259
20-09-2011

Asunto: Radicado 233710. Terminación contrato trabajadora en licencia de maternidad.

Respetada señora Lorena:

Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual manifiesta que tuvo su bebé hace un mes y la empresa donde labora le prorrogó el contrato por los 3 meses de licencia, preguntando qué puede hacer en consideración a que no le renovarían su contrato después de este término.

Al respecto es preciso señalar que el Código Sustantivo del Trabajo consagra en el Capítulo V la protección especial contemplada para las trabajadoras embarazadas o en lactancia, la cual consiste en la prohibición de despedirlas sin la autorización del Inspector del Trabajo.

Así lo señaló el Artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone

"ARTÍCULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde 170 existiere aquel funcionario. (Subrayado fuera de texto).

2. El permiso de que trata este articulo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano."

En este mismo sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia C – 470 de septiembre 25 de 1997 con la ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, manifestó que:

"(…) Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que, como lo dice la sentencia C – 710 de 1996, ‘la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono". En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación de trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. (…)". (Subrayado fuera de texto).

De conformidad con la disposición normativa y la jurisprudencia citadas, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pues una vez transcurrido ese término en el cual la trabajadora goza de la protección especial, el empleador puede darlo por terminado sin necesidad de dicha autorización.

Por tanto y frente a lo consultado, nos permitimos informarle que una vez vencido el término de protección que va hasta los 3 meses posteriores al parto, el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo, ya sea con justa causa o sin justa causa, pero en éste último evento, la trabajadora tendría derecho al pago de la indemnización de perjuicios prevista en el Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Situación contraria sucede si el empleador no cumple con la autorización del Inspector del Trabajo, pues en este caso el despido no produce ningún efecto, la relación laboral continuaría vigente, y el empleador conservaría las obligaciones derivadas de toda relación de trabajo, como lo son, el pago de los aportes correspondientes al sistema de seguridad social y el reconocimiento de la licencia de maternidad, en caso de que la EPS no reconozca dicha prestación por no haber cotizado la trabajadora durante todo el periodo de gestación.

Ahora bien, tratándose de contratos de trabajo a término fijo como es el caso que nos ocupa, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 326 del 18 de agosto de 1998, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, manifestó que:

"(…) 9. En tales circunstancias, la Sala considera que la respuesta al anterior interrogante es negativa. Así pues, el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, "a éste se le deberá garantizar su renovación". Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones. deberé analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen: pues de responderse afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término rijo más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo (…)". (Subrayado fuera de texto).

Significa lo anterior que si bien el Artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo permite la terminación del contrato de trabajo por el vencimiento de su término, debe aclararse que para el tema en estudio no es causal justificada para no prorrogar el contrato de trabajo a término fijo de la trabajadora si se encuentra en estado de embarazo o durante la licencia de maternidad, pues si ésta ha cumplido con sus obligaciones laborales y se encuentran vigentes las causas que originaron la contratación, se le debe garantizar la renovación del contrato por el mismo término inicialmente pactado; -salvo que se solicite autorización del Inspector del Trabajo para no prorrogarlo-.

No obstante y en lo que hace a la prórroga señalada, es de aclarar que el contrato de trabajo suscrito a término fijo, conservará su esencia de ser temporal, independientemente de las veces que el mismo sea prorrogado, es decir, el contrato de trabajo a término fijo siempre será a término fijo pero podrá prorrogarse indefinidamente, tal cual lo determina el Artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 30 de la Ley 50 de 1990, que dice:

"Contrato a término fijo.

El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado y así sucesivamente. (…)".

En este orden de ideas, vencido el término de duración del contrato, a menos que medie manifestación escrita y expresa de una de las partes sobre su intención de no prorrogarlo en la forma prevista en la norma, dicho contrato se entenderá prorrogado, en los mismos términos del contrato inicial; por tanto, como se habla de que ésta será por el término de 3 meses, sería prudente que se analizara si la misma se ajusta a las razones ya expuestas.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo