Concepto 289755 de 22-09-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 289755
22-09-2011

Asunto: Rad. 250086 del 22 – 08 – 2011. Permiso Sindical, abandono del cargo.

Cordial saludo:

Damos respuesta a su derecho de petición, remitido por la Dirección Territorial Antioquia el día 22 de Agosto de 2011, en el que solicita "se emita concepto vinculante en el sentido de si luego de terminada la etapa de negociación directa del pliego de peticiones a que hace referencia este escrito, los trabajadores oficiales que hicieron parte de la comisión negociadora de sintraofan se deberian reintegrar a sus labores el día 16 de mayo de 2001 (sic), pues a la fecha no lo han hecho"

De manera respetuosa le indicamos que dentro de las funciones de esta Oficina se encuentra emitir conceptos jurídicos de carácter general y abstracto sobre la interpretación y aplicación de normas y materias jurídica de competencia de este Ministerio, con fundamento en el Artículo 8 del Decreto 205 de 2003.

Sin embargo, escapa a nuestra competencia definir derechos u obligaciones en situaciones concretas, proferir conceptos vinculantes sobre dichas situaciones o determinar si existen faltas disciplinarias en el caso de servidores públicos, esto de conformidad con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo – CST y Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo – CCA, el último de los cuales señala:

"ARTICULO 25. CONSULTAS. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. (…)
Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución."(Negrilla fuera del texto)

Sobre los permisos sindicales únicamente nos permitimos recordar que en virtud del derecho de asociación sindical consagrado en el Artículo 39 de la Constitución Política, se reconoció a los representantes sindicales las garantías necesarias para el cumplimiento de sus funciones, entre ellas los permisos sindicales para los empleados del sector privado y del sector público.

También existe como antecedente lo consignado en el numeral 10.1. de la Recomendación 143 de la OIT "sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa"; en el sentido que éstos deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa, y podrían fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores.

Tratándose de servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales), el Artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, adicionado por la Ley 584 de 2000 se ocupó de regular los citados permisos, estableciendo:

"ARTICULO 416-A. <Articulo adicionado por el artículo 13 de la Ley 584 de 2000. El texto es el siguiente:> Las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, en concertación con los representantes de las centrales sindicales."

Teniendo en cuenta que debía reglamentarse el tema jurídico, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2813 del 29 de diciembre de 2000, que dispone quiénes tienen derecho al permiso y el procedimiento para autorizarlo.

En el artículo 1° del mismo Decreto, se estableció que los representantes sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas de todas las Ramas del Estado, sus Órganos Autónomos y sus Organismos de Control, la Organización Electoral, las Universidades Públicas, las entidades descentralizadas y demás entidades y dependencias públicas del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, les concedan los permisos sindicales remunerados necesarios para el cumplimiento de su gestión.

La misma norma en cita señala, que las organizaciones sindicales de servidores públicos son titulares de la garantía del permiso sindical, del cual podrán gozar entre otros los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva.

En cuanto al procedimiento, para concederlo, el artículo 3° dispuso:

"Articulo 3°. Corresponde al nominador o al funcionario que este delegue para tal efecto, reconocer mediante acto administrativo los permisos sindicales a que se refiere el presente decreto, previa solicitud de las organizaciones sindicales de primero, segundo o tercer grado, en la que se precisen, entre otros. los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución.

Constituye una obligación de las entidades públicas de que trata el artículo primero de este decreto, en el marco de la Constitución Política Nacional, atender oportunamente las solicitudes que sobre permisos sindicales eleven las organizaciones sindicales de los servidores públicos.

Parágrafo. Los permisos sindicales que se hayan concedido a los representantes sindicales de los servidores públicos continuarán vigentes, sin que ello impida que su otorgamiento pueda ser concertado con las respectivas entidades públicas."

Ahora bien, considerando que existen diversos pronunciamientos jurisprudenciales y diferentes interpretaciones en materia de permisos sindicales, esta cartera ministerial conjuntamente con el Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la Circular 0098 de fecha diciembre 26 de 2007, señalando los lineamientos que se deben tener en cuenta para el otorgamiento de los permisos sindicales en el sector público, teniendo en cuenta que tanto el derecho de asociación como el ejercicio de la función pública tienen una connotación de rango constitucional, pues el primero protege el derecho de asociación sindical y el segundo los intereses de la colectividad, por lo que el permiso sindical debe ser concertado y razonado, de tal manera que la organización sindical disponga del tiempo necesario para la realización de la correspondiente actividad sindical, sin que se afecte la debida prestación del servicio, así:

“1. La entidad empleadora debe conceder permisos sindicales remunerados a quienes sean designados por la organización sindical para atender las responsabilidades propias del ejercicio del derecho de asociación sindical.
2. Los permisos sindicales deberán ser solicitados por el representante legal o Secretario General de la organización sindical como mínimo con cinco días de anticipación, a efectos de que el empleador pueda autorizarlos sin que se afecte la debida prestación del servicio. La solicitud deberá contener la identificación de cada uno de los beneficiarios, la finalidad general del permiso y la duración del mismo.
3. Los permisos sindicales serán otorgados mediante acto administrativo expedido por el nominador o por el funcionario que este delegue para tal efecto, así como las fechas de iniciación y culminación del permiso.
4. Cuando la solicitud no cumpla con los requisitos exigidos en el Decreto 2813 de 2000, se devolverá inmediatamente a la organización sindical indicando la información que debe ser complementada. Una vez realizados los ajustes solicitados, se procederá, a la mayor brevedad, a otorgar el correspondiente permiso.
5. La única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical, es demostrando, mediante acto administrativo motivado que con la ausencia del servidor público se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia.
6. Los nominadores deben concertar el otorgamiento de permisos sindicales con las organizaciones en aras de garantizar el ejercicio de la actividad sindical, teniendo en cuenta aspectos tales como número de afiliados. si la organización sindical es del orden nacional, departamental o subdirectiva, entre otros.»

Acorde con lo expuesto, estima este Despacho que las entidades Estatales deben establecer los parámetros bajo los cuales se concederán los permisos sindicales a los servidores públicos, que de conformidad con la normativa vigente puedan gozar de éstos, correspondiéndole a los nominadores o funcionarios delegados para el efecto, expedir el acto administrativo de reconocimiento de los permisos sindicales, previa solicitud de los sindicatos, teniendo en cuenta tanto la atención oportuna de las peticiones que en este sentido éstos eleven, como la prestación eficaz del servicio público.

Así mismo, de conformidad con el Decreto 2813 del 29 de diciembre de 2000 y Circular 0098 de fecha diciembre 26 de 2007 se considera que tanto en la solicitud – presentada con antelación – como en el acto que se expida reconociendo dichos permisos se deberá precisar, entre otros aspectos, el número de horas que comprenda el correspondiente permiso sindical, el nombre de los beneficiarios y dependencias donde laboran, su finalidad, duración periódica, por cuanto no pueden ser permanentes, y su distribución, recordando que para la realización de las asambleas sindicales en horas laborales – en las que deben participar los de empleados sindicalizados – , se requiere igualmente, del acto administrativo que conceda el permiso respectivo.

De conformidad con todo lo anterior, es pertinente resaltar que en su caso concreto deberán analizarse los términos en los que fueron concedidos los permisos sindicales a los negociadores para adelantar la etapa de arreglo directo dentro de su Conflicto Colectivo de Trabajo. Bajo tales parámetros sería la entidad y autoridades correspondientes las que determinarían si existió alguna falta por parte de los servidores públicos respectivos.

El presente concepto se emite de conformidad con lo señalado en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo