Concepto 295135 de 04-10-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 295135
04-10-2010

Asunto: 285332 del 28 – 09 – 10.

Señor Guerrero:

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el pago de aportes a la seguridad social en el caso de reintegro de un funcionario en virtud de fallo judicial. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente:

En materia de aportes al Sistema de Pensiones, debe señalarse que el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, señala que serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que se adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

De igual forma, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, indica que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, los empleadores, contratistas, con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

Respecto a los aportes en salud, el numeral 1 del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, establece que los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo 1 del título III de la Ley 100 de 1993.

El Decreto 806 de 1998 " Por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, señala en el artículo 26, que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.
Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Como cotizantes:
b. Los servidores públicos.

La Ley 100 de 1993, establece en el artículo 177, que las Entidades Promotoras de Salud son las Entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía.

De otra parte, el inciso 3 del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, establece que para los servidores públicos, las cotizaciones se calcularán con base en lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, disposición modificada por el Decreto 1158 de 1994.

Así mismo, el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, señala que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o mas empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos.

De igual forma, el artículo 52 del decreto 806 de 1998, indica que cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de más de una administradora de pensiones, cotizará sobre la totalidad de ingresos con un tope máximo de veinticinco smlmv, en una misma entidad promotora de salud, informando tal situación a los empleadores o administradoras de pensiones correspondientes.

Así las cosas, se tiene que conforme lo indica el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003 en pensiones, y el numeral 1 del literal A) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 en materia de salud, los aportes en salud y pensiones de todo servidor público son obligatorios, razón por la cual, se considera procedente que la entidad empleadora efectúe los aportes en salud y pensiones a los cuales esta obligada respecto del trabajador reintegrado, toda vez que mediante la sentencia se ha ordenado el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, entendiendo dicho aspecto como si durante el tiempo en que la persona estuvo retirada del servicio, hubiera laborado ( sin solución de continuidad).

Ahora bien, aclarado lo anterior y teniendo en cuenta que el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe que una persona reciba simultáneamente más de una asignación proveniente del tesoro público, se considera que los aportes a que se ha hecho alusión en el párrafo anterior, deberán efectuarse sobre la diferencia salarial que resulte entre los ingresos que ha percibido, si durante la desvinculación el trabajador laboró para la administración pública, y los provenientes del fallo judicial de reintegro.

De esta forma y teniendo en cuenta que por la cancelación de salarios del trabajador objeto de consulta se genera el pago de aportes a la seguridad social, considera esta oficina frente a lo consultado, que los aportes en salud del trabajador señalado en comento deben ser girados a la EPS en donde el mismo se encuentre afiliado.

Aclarado lo anterior y toda vez que de conformidad con lo establecido el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 en pensiones y el parágrafo del artículo 65 y el artículo 52 del decreto 806 de 1998 en salud, todo afiliado se encuentra en la obligación de cotizar sobre la totalidad de ingresos que perciba, la entidad empleadora debe liquidar los aportes en Salud y pensiones sobre la diferencia de ingresos a que se ha hecho alusión en el presente concepto ( si se laboró para el sector público durante la desvinculación), en el porcentaje que le corresponde asumir como empleador y descontar además la totalidad de la parte del aporte que le corresponde asumir al trabajador reintegrado, para girar estas dos partes a las EPS y AFP correspondientes, tal y como ya se ha señalado en párrafos anteriores.

No obstante lo anterior, si el servidor público reintegrado laboró sólo para el sector privado y en virtud de ello cotizó como dependiente, o cotizó como trabajador independiente, los aportes a los sistemas en comento deberán efectuarse por parte de la entidad empleadora sin efectuar descuento alguno, ya que en este caso prima el deber de cotizar sobre la totalidad de ingresos percibidos.

Frente al tema de la EPS, consideramos que si el afiliado cambio de EPS la entidad empleadora debe averiguar con cada entidad la posibilidad de que esta reciba los aportes por los períodos correspondientes a cada afiliación, o con la última EPS frente a la posibilidad de que reciba la totalidad del aporte; en este caso, si ninguna entidad promotora recibe los aportes se evaluará la posibilidad de que los reciba el Fosyga.

Expuesta la forma como deben girarse los aportes en caso de reintegro por fallo judicial, frente al caso específico de la persona indicada en su comunicación, debe señalarse que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, establece que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Lo anteriormente indicado significa, que siendo dos los requisitos para acceder a la pensión de vejez ( tiempo cotizado y edad), esos requisitos la persona los acreditó hasta el año 2004, implicando lo anterior que será necesario girar los aportes en pensiones desde el año 1995 hasta cuando se haya verificado el cumplimiento de los requisitos señalados anteriormente, caso en el cual deberán comunicarse con la entidad pagadora de la pensión para el efecto.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo