Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Concepto 295689 de 04-10-2010


Actualizado: 4 octubre, 2010 (hace 13 años)

Ministerio de la Protección Social
Concepto 295689

04-10-2010

Asunto: Radicado 264518 – Consulta incapacidad pensionados

Señor Espinosa

Hemos recibido su correo electrónico radicado bajo el número de la referencia, mediante el cual consulta sobre cómo hacer para que la EPS respecte su derecho al reconocimiento del auxilio por incapacidad teniendo en cuenta que es pensionado por invalidez y continúa laborando y se atienda el concepto emitido por el Ministerio de la Protección Social y consulta otros aspectos. Al respecto, nos permitimos indicarle:

Respecto de lo interrogantes contenidos en los numerales 1 y 2 de su escrito, es pertinente señalar que este Ministerio, no es competente para declarar derechos ni definir situaciones de carácter particular como seria si en su caso le asiste o no el derecho al reconocimiento del auxilio por incapacidad; así mismo debe recordarse que conforme lo establece el Artículo 25 del CCA los conceptos emitidos por esta entidad en respuesta a las consultas formuladas no tienen poder vinculante, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

De otra parte, debe indicarse que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud es la Superintendencia Nacional de Salud el Organismo competente para ejercer las funciones de vigilancia y control, por lo cual en caso de que usted como afiliado considere injustificada la negativa de la EPS al reconocimiento de la prestación económica por incapacidad, podrá elevar la queja ante la Superintendencia Nacional de Salud a fin de que ésta adelante las acciones de vigilancia y control pertinentes.

De igual manera, en caso de controversia con la EPS respecto del derecho que le asiste al reconocimiento y pago del auxilio por incapacidad, podrá acudir ante la Justicia Laboral Ordinaria quien conforme lo establece el numeral 4 del Artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social modificado por el Artículo 2 de la Ley 712 de 2001 corresponde conocer de las "controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten."

Respecto de los interrogantes contenidos en los numerales 3.1, 3.2 y 3.5 de su oficio, debe indicarse que esta Oficina mediante oficio 23334 del 28 de enero de 2010 del cual anexo copia, por el cual se dio respuesta a su consulta anterior sobre el mismo tema radicada bajo los números 385961 y 16082 se pronuncio sobre al respecto.

En cuanto al interrogante contenido en el numeral 3.3 debe indicarse:

El Artículo 44 de la Ley 100 de 1993 en relación con la revisión del estado de invalidez establece:

"REVISIÓN DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ. El estado de invalidez podrá revisarse:

a. Por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiera lugar.

Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los artículos anteriores.

El pensionado tendrá un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de dicha solicitud, para someterse a la respectiva revisión del estado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si el pensionado no se presenta o impide dicha revisión dentro de dicho plazo, se suspenderá el pago de la pensión. Transcurridos doce (12) meses contados desde la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensión prescribirá.

Para readquirir el derecho en forma posterior, el afiliado que alegue permanecer inválido deberá someterse a un nuevo dictamen. Los gastos de este nuevo dictamen serán pagados por el afilado;

b. Por solicitud de/pensionado en cualquier tiempo y a su costa.

Conforme con las disposiciones precitadas, es claro que en el Sistema de Seguridad Social Integral, se encuentra establecida la figura de la revisión del estado de invalidez, el cual podrá efectuarse por solicitud del pensionado en cualquier tiempo y a su costa.

En lo atinente al interrogante contenido en el numeral 4 debe observarse:

El certificado de incapacidad es el documento que expide el médico u odontólogo de la EPS tratante del afiliado, en el cual debe hacerse constar como mínimo la inhabilidad, el riesgo que la origina y el tiempo de duración de la incapacidad temporal del afiliado.

La expedición del certificado constituye un acto de carácter profesional libre y responsable, que compromete ante la EPS y ante las autoridades competentes, tanto al médico u odontólogo que lo expide, así como a cualquier persona que intervenga en su emisión. Es por esto que todo profesional médico u odontólogo debe evaluar personalmente el estado clínico del afiliado antes de expedir el certificado de incapacidad.

Serán competentes para expedir certificados de incapacidad, los profesionales que la EPS defina.

Así las cosas, es claro que el certificado de incapacidad en los términos ante indicados tiene por finalidad de una parte justificar la ausencia laboral ante el empleador y de otra, se constituye en el soporte para reconocimiento de la prestación económica por incapacidad a cargo de la EPS.

Por lo anterior, la expedición del certificado médico de incapacidad es un acto médico y es independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica por incapacidad por parte de la EPS el cual está sujeto a las condiciones y requisitos establecidos en la normatividad vigente; por lo tanto y frente a su consulta en criterio de esta Oficina, la justificación de su ausencia laboral ante su empleador debe efectuarse a través del certificado de incapacidad médica que expida su médico tratante.

La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordial Saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.

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