Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Concepto 298353 de 06-10-2010


Actualizado: 6 octubre, 2010 (hace 13 años)

Ministerio de la Protección Social
Concepto 298353

06-10-2010

Referencia: Radicado 223502. Cesantías – estudios superiores.

Señor Muñoz:

En atención a la solicitud formulada mediante el correo electrónico distinguido con el radicado de la referencia, por el cual consulta si la Fundación puede retirar las cesantías parciales causadas en el año, que tiene la Entidad y no los Fondos, solicitadas por los empleados para estudios de educación superior, agregando, si en caso negativo no se estaría violando el derecho a la educación de los trabajadores; me permito manifestar previas las siguientes consideraciones de orden legal:

En primera instancia, se considera necesario señalar que el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla lo relacionado con el auxilio de cesantía en los siguientes términos:

"Artículo 249.- Regla general. Todo patrono está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año."

Así mismo, la legislación laboral colombiana ha dispuesto, en principio, la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo; sin embargo y por excepción, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, estableció que se podrán hacer éstos pagos en los casos expresamente autorizados por la ley, siguiendo el trámite consagrado en la normatividad vigente, consagrando sobre el particular:

"ARTÍCULO 254. Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado." (resalta esta Oficina)

La Ley 50 de 1990 determinó en los artículos 98 a 106 un nuevo régimen en esta materia, previendo para el caso en consulta:

“Artículo 98. El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:
1a) El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el capítulo VII, título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continúa rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley.

2a) El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.

(…)”

De otra parte y en relación con los casos autorizados por el legislador, para el retiro de cesantías con el objeto de financiar estudios superiores, el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, dispone al respecto:

"Artículo 102. El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento, la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado En tal caso, el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva." (resalta esta Oficina)

En igual sentido, el artículo 166 del Decreto 663 de 1993, señala sobre el "retiro de las sumas abonadas" a los fondos de cesantías lo siguiente:

"Artículo 166. Procedencia ordinaria del retiro.

El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

a. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud;

b. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva, o

c. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por e/ Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva." (resalta esta Oficina)

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2791 de 1991 prevé los requisitos que debe acreditar el trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesantía para financiar su matrícula, la de su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

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En consecuencia, el trámite del pago parcial de las cesantías para financiar la educación superior se debe realizar ante el Fondo de Cesantías al cual el trabajador se haya afiliado libremente, por lo tanto y como lo dispone expresamente el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, no está permitido dicho pago parcial de manera directa por parte del empleador con ese propósito y de hacerlo, perderá las sumas pagadas por ese concepto, sin que pueda repetir por lo pagado.

Si bien, no existe una norma que expresamente prohíba que el empleador entregue a los trabajadores el valor correspondiente al auxilio de cesantía con el fin de financiar estudios superiores para él, su cónyuge o compañera(o) permanente y/o sus hijos, la legislación laboral vigente sólo contempla que sea el Fondo quien gire para tal destinación, las sumas a las entidades de educación superior reconocidas por el Estado; circunstancia que de ninguna manera desconoce el derecho fundamental a la educación del trabajador y su núcleo familiar, al haber regulado expresamente en las disposiciones antes citadas, la forma de acceder al pago parcial de las cesantía para estudios superiores.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

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