Concepto 304012 de 25-09-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 304012
25-09-2009

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante qué puede hacer respecto del cambio de contrato de trabajo a término definido a contrato de prestación de servicios, en los siguientes términos:

Inicialmente, en caso de requerir asesoría de forma personalizada esta Oficina le sugiere acudir a la Dirección Territorial de Cundinamarca, ubicada en la Carrera 7 No. 32 – 63 Piso 2 de esta ciudad, teniendo en cuenta que los funcionarios de este Ministerio no están facultados para declarar derechos ni dirimir controversias según lo establece el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora bien, dentro de las modalidades existentes de contratación hace parte el contrato de trabajo regulado por el Código Sustantivo del Trabajo, el cual puede ser celebrado a término indefinido, a término fijo, o por la duración de la obra o labor determinada.

Sin embargo, existe otra forma de vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios, aunque éste no sea regulado por la legislación laboral colombiana.

En efecto, la legislación laboral no define ni reglamenta los contratos de prestación de servicios. Tan sólo por disposición del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, el legislador asignó a la jurisdicción en su especialidad laboral, conocer las controversias surgidas en "el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera sea la relación que los motive",

En este sentido, el contrato de prestación de servicios forma parte de una amplia variedad de contratos en el cual, a criterio de los interesados y con base en las disposiciones legales existentes, las partes podrán acordar aspectos como objeto, condiciones y calidad del servicio, sanciones en caso de incumplimiento, remuneración por los servicios prestados y el tiempo de ejecución, toda vez que la legislación laboral no establece procedimientos ni condiciones especiales en un contrato de prestación de servicios.

De conformidad con lo anterior, los contratos de prestación de servicios se encuentran regulados en las normas del Código Civil y del Código de Comercio.

El Código Civil señala en su Capítulo IX "De] Arrendamiento de Servicios Inmateriales" lo siguiente: "Las obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 2054, 2055, 2056, y 2059.

Mientras que el Código de Comercio por su parte, define el Contrato de Suministro de Servicios en el artículo 968, así: "El Suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios".

Concretamente en materia de contratación de personal, debe señalarse que ésta tendrá que ser de manera ocasional, de modo tal que no se cumpla con los requisitos contemplados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo V de la Ley 50 de 1990 para que se genere una relación de tipo laboral, esto es, i) actividad personal del trabajador, ii) continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, y iii) salario como retribución del servicio.

En materia de prestaciones sociales, es preciso señalar que en el evento de desempeñar una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, nace entre las partes un vínculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo, prestaciones a las que no hay lugar si nos encontráramos frente a un contrato de prestación de servicios.

Por consiguiente, debe tenerse claro que como entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación de orden civil o comercial, no se generan las prestaciones sociales, vacaciones, ni derechos propios de un contrato de trabajo, y una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el contratista sólo tendrá derecho al pago de los honorarios, como la remuneración por los servicios prestados.

No obstante lo anterior, si la persona considera que su vinculación contractual para el ejercicio de su actividad mutó o se transformó en una relación laboral, dicho aspecto deberá ser declarado por un juez previa demanda que ante él se le formule.

Así lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C — 154 de 1997, en la cual declaró la exequibilidad de las expresiones "no puedan realizarse con personal de planta o" y "En ningún caso… generan relación laboral ni prestaciones sociales", contenida en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señalando para el efecto:

Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concentrará en la protección del derecho el trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer triunfarla relación de trabajo sobre las apariencias que haya querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. "Como quiera que la argumentación esbozada por los demandantes en razón a una utilización tergiversada de los contratos de prestación de servicios independientes efectuada por las entidades estatales escapa a este control de constitucionalidad para esta Corporación, amerita precisar que en evento de que la administración con su actuación incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegales y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca.

“De resultar vulnerados con estos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables de `contratista convertido en trabajador" en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales".

En consecuencia, corresponderá a los Jueces de la República establecer si en virtud del principio de la primacía de la realidad, la relación contractual entre las partes es un contrato de trabajo y no un contrato de prestación de servicios, y en consecuencia hay lugar al reconocimiento de todos los derechos derivados de la relación laboral.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán W responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo