Concepto 308105 de 30-09-2009


Ministerio de la Protección Social
Concepto 308105
30-09-2009

Darnos respuesta a su solicitud en la cual requiere se le indique si podría contratar trabajadores que solamente reciban una comisión, sin que se diere lugar al pago de prestaciones sociales, teniendo en cuenta que su empresa hasta ahora inicia labores, en los siguientes términos:

En primer lugar, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, define el contrato de trabajo en los siguientes términos:

1 Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a Dina persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante

2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneración cualquiera que sea su forma, salario". (Resalta el despacho),

A su vez artículo 23 del citado código, subrogado por el artículo 1° de la, Ley 50 de 1990 dispone:

Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo de trabajo se requiere que concurran estos elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador,

b) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que facilita a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto el modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c) un salario como retribución del servicio

2. una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se enmendé que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen"

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Sobre la concurrencia de los elementos que enuncia la norma transcrita se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de abril 15 de 1961, Gaceta Judicial 2239, Pag. 686, en los siguientes términos:

Concurrencia de elementos." No basta, pues, a la vista de /e disposición legal que una persona reciba de otra un servicio para que por ese solo hecho se convierta en patrono. Requiérese, además la concurrencia de estos dos requisitos. Que el servicio sea prestado bajo la continuada dependencia o subordinación de quien lo recibe y que el beneficiarlo del mismo lo remunere. Si fuera suficiente la recepción del servicio, el prestado gratuitamente como el rendido por e/ trabajadores independientes, le daría a su receptor el carácter de patrono, con las obligaciones que esta calidad jurídica impone la ley del trabajo"(Resalta el despacho)

El articulo y la jurisprudencia transcritos, señalan que el contrato de trabajo no requiere términos específicos o sacramentales que identifiquen la relación jurídica que se establece entre las partes, se necesita que se den los elementos constitutivos enunciados para que exista y las partes queden sometidas u, las regulaciones del Código Sustantivo del Trabajo. Por consiguiente, no importa la forma que se adopte o la denominación que se le dé, en el "contrato realidad" lo importante es la prestación del servicio y su carácter subordinado.

Con fundamento en las disposiciones anteriores, si en los contratos que pretende celebrar concurren los elementos enunciados, estaremos frente a un contrato de trabajo, generándose un vínculo laboral que daría lugar al pago de prestaciones sociales y garantías que otorga la ley.

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Entonces, el empleador y el trabajador pueden celebrar un contrato de trabajo en cualquiera de sus modalidades reguladas en el artículo 45 del Código Sustantivo del trabajo.

Del mismo modo, serán el empleador y el trabajador quienes deben fijar libremente el salario de conformidad con sus modalidades y según el artículo 148 del C.S.T, la estipulación del salario mínimo modifica automáticamente los contratos de trabajo que tengan estipulado un salario inferior al mínimo,

Así mismo, el salario no debe estar por debajo del mínimo autorizado por el Gobierno Nacional, pues así lo ordena el artículo 53 de la Constitución Política que establece el derecho de los trabajadores a tener una remuneración mínima, vital y móvil; y la violación a esta disposición puede dar origen a una sanción al .empleador, siempre y cuando el trabajador labore 8 horas diarias, porque de lo contrario su salario será 1 proporcional a las horas laboradas.

Sin perjuicio de lo anterior, la legislación laboral no prohíbe al empleador y al trabajador fijar como remuneración del trabajo un porcentaje de las comisiones, siempre y cuando no sea inferior al mínimo legal.

Así mismo, le expresamos que para que no se genere vínculo laboral ni el pago de prestaciones sociales, podrían celebrarse contratos de prestación de servicios, pero no podría exigirse al contratista el cumplimiento de horarios ni imponerle subordinación alguna, porque de lo contrario se configuraría un contrato de trabajo como lo explicamos antes.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

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