Concepto 308168 de 30-09-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 308168
30-09-2009

Procedente del despacho del señor Viceministro de Relaciones Laborales, hemos recibido su comunicación dirigida a la Contraloría Distrital de Bogotá, por la cual consulta sobre el pago de aportes a la seguridad social de quien ha suscrito un contrato de arrendamiento de un bien con una entidad estatal. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente:

El artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modificaba el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, señalaba que las personas naturales que contrataran con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no estarían obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones, siempre y cuando la duración de su contrato fuere igual o inferior a tres (3) meses.

De otra parte, el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deben efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

El artículo 1 del Decreto 510 de 2003, establece que de conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 3 de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su, cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.

Así mismo, el segundo inciso del artículo 3 d& Decreto 510 de 2003, determina que la base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la  cotización del Sistema General de Seguridad -Social en Salud salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad social en Salud. 

Así las cosas y expuesto lo anterior, se tiene frente a lo consultado, que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, al determinar que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios se estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, está modificando tácitamente lo previsto en el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, ya que la Ley 797 de 2003 no fija un plazo determinado después del inicio del contrato para que surja el deber de cotizar; por tal razón y expuesto lo anterior, esta oficina considera que independientemente de la duración del contrato ( un mes, dos o tres meses) y cuantía del contrato, siempre el contratista estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta para Elio los parámetros establecidos en el artículo 1 del Decreto 510 de 2003.

En materia de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe señalarse que de conformidad con lo previsto en el segundo inciso del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, la base de cotización en salud está ligada a la base de cotización establecida para el Sistema General de Pensiones, por tal razón, lo previsto en el párrafo anterior también es aplicable a los aportes en salud, en el entendido de que independientemente de la duración del contrato la cuantía del mismo, el contratista siempre estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, razón por la cual, se entiende modificado en dicho aspecto lo establecido en el inciso 1 del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

Respecto de la obligatoriedad que tendría un contratista del Estado de acreditar el pago de sus obligaciones para con la seguridad social y parafiscales, debe indicarse que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, señala que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las entidades públicas al momento de liquidarlos contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. ( el resaltado es nuestro).1

El artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 " Por medio Ve la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre contratación con recursos públicos", ha establecido lo siguiente:

ARTICULO 23 DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. El inciso segundo y el parágrafo lo del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:

Articulo 41

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de apodes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, asi como los propios del Sena, ICU y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

PARÁGRAFO lo. El requisito establecido en la parte final delinciso segundo de este, articulo, doliera acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. 

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente."

En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene frente a lo consultado que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal,

Ahora bien, el artículo 31 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

“ 1 En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a tus entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que, adopten _los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales."

Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1" del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratas de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General, de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.

En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En primer término señaló, que el artículo 4º  de la Ley 797 d. 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria ‘a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingreses por Prestación de servicios que aquellos devenguen.

El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma basé qué el Sistema General de Pensiones: en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los articulas 5° y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el articulo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario minino mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mininos mensuales legales vigentes.

Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló artículo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos  prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser ilegales.

En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del articulo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en ¡os contratos de vigencia indeterminada, el ingreso, base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual sn aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio dé igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.

Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del articulo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, servirla de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sor la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.

Así las cosas y frente a su caso en particular, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12,5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni inferior a 1 smlmv,

En este caso, como contratista del estado debe cotizar a la seguridad social en salud y pensiones, independientemente de que su contrato sea de arrendamiento de un bien, toda vez que las normas que regulan la cotización a la seguridad social del contratista no ha previsto excepciones al deber de contratar según la naturaleza del contrato.

En chanto a los aportes al sistema de riesgos profesionales, debe señalarse que la afiliación a dicho sistema ha sido contemplada como voluntaria, por tal razón, si usted decide afiliarse a una ARP, lo hará en los términos y condiciones previstas en el Decreto 2800 de 2003.

En cuanto a los apodes parafiscales al Sena, Icbf y Subsidio Familiar, debe señalarse que de conformidad con lo indicado en la Ley 21 de 1982 y la Ley 89 de 1988, estos se calculan sobre la nómina del empleador, por tal razón, si usted no tiene a su cargo trabajadores, no deberá acreditar el pago de los aportes en comento.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo