Concepto 327934 de 03-11-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 327934
03-11-2010

Asunto: 318863 del 28 – 10 – 10.

Señor Hernández:

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la aplicación del artículo 26 de la Ley 1393 de 2010. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:

El artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, _los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales

Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Así mismo, el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, dispone que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración o valor) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En primer término señaló, que el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones a Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones: en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5° y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el articulo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.

En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.

Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización  Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión, como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.

Así las cosas, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 1 6 % del ingreso base respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En este orden de ideas y de conformidad con la normatividad expuesta, se tiene que el deber que tiene el contratista de cotizar a la seguridad social es anterior a la expedición del artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, situación que nos lleva a concluir que el citado artículo reitera una obligación ya existente. En este caso debe indicarse que la obligación que tiene el contratista de acreditar el pago de aportes a la seguridad social en salud y pensiones se predica de todo contrato que celebre, toda vez que las normas legales no han previsto ninguna excepción al respecto, por tal razón e independientemente de que el contrato sea de prestación de servicios, obra, construcción, arrendamiento de bienes o servicios, consultoría, interventoría, etc, el contratista debe cumplir con sus obligaciones para con la seguridad social, aportes que deben ser efectuados conforme la regla prevista en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.

Hecha la precisión anterior, debe señalarse que a la fecha y de conformidad con la información suministrada a esta oficina por la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones, aún no se viene trabajando en la reglamentación de los artículos 26 y 27 de la Ley 1393 de 2010, reglamentación en la cual deberá contemplarse el tema de la retención de aportes por parte del contratante. No obstante lo anterior, si el contratante en cumplimiento de su tarea de verificación, la cual se encuentra prevista en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, detecta un incumplimiento del contratista en el pago de sus obligaciones para con la seguridad social, deberá comunicar dicha circunstancia a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Dirección Territorial competente de este ministerio, a fin de que dichas entidades efectúan las investigaciones administrativas e impongan las sanciones a que hubiere lugar en materia de evasión y elusión de aportes. tal y como lo contempla en artículo 5 de la Ley 828 de 2003.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo