Concepto 328254 de 03-11-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 328254
03-11-2010

Asunto: Rad. Int. 295805 consulta pago de incapacidad.

Señora Adriana:

Procedente de la Dirección Territorial de Risaralda de este Ministerio, bajo el radicado de la referencia, hemos recibido su consulta relacionada con el pago de incapacidad y específicamente, si pueden continuar pagando a los trabajadores por dicho concepto el 100%. Al respecto, nos permitimos indicarle:

La Ley 100 de 1993 "Por la cual se establece el Régimen de Seguridad Social Integral”, indica en el artículo 206, que el régimen contributivo reconocerá las incapacidades originadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

El Código Sustantivo del Trabajo preceptúa en el artículo 227, que en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por (180) días, así: las 2/3 partes del salario durante los 90 días y la mitad del salario por el tiempo restante.

Mediante Sentencia C- 543 de 2007 de la Corte Constitucional se declaro “EXEQUIBLE el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente." (Subrayado fuera de texto)

El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior.

El parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, señala que estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el sector privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a los cuales se encuentre afiliados los incapacitados.

En este orden de ideas y expuesto lo anterior, se tiene entonces que los tres primeros días de incapacidad y tal como lo señala el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, su reconocimiento estará a cargo del empleador y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, toda vez que ni el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo ni ninguna otra disposición, han establecido que los tres (3) primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador, sin que en ningún caso el valor a reconocer pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente, no siendo viable que el empleador le descuente este concepto al trabajador; y partir del cuarto día de incapacidad su reconocimiento estará a cargo de la EPS en los porcentajes establecidos en la norma precitada sin que en ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente.

Las disposiciones precitadas, regulan los porcentajes que por concepto del auxilio económico por incapacidad se deberán reconocer legalmente al trabajador durante los periodos de incapacidad temporal por enfermedad general, donde en ningún caso, el monto podrá ser inferior al salario mínimo legal y a los cuales deberán sujetarse las EPS en el reconocimiento de dicha prestación; no obstante lo anterior, y frente a su consulta en particular, si el empleador decide por mera liberalidad reconocer un monto mayor a los porcentajes establecidos en el Artículo 227 del CST no existe ninguna norma que se lo impida, sin embargo, la diferencia que exista entre lo establecido en la ley y el porcentaje extra legal estará a cargo en su totalidad del empleador, toda vez que las EPS solamente están obligadas a reconocer el auxilio por incapacidad a partir del cuarto día en los porcentaje arriba señalados donde en el único evento que dicha prestación corresponderá al 100% del salario (IBC) es cuando se devengue el salario mínimo mensual legal vigente.

La anterior consulta. se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo