Concepto 328344 de 03-11-2010

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  • Publicado: 3 noviembre, 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 328344

03-11-2010

Asunto: Radicado 303736. Disminución salarial – liquidación.

Señora Aída Mercedes:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el tiempo para liquidar el contrato de trabajo, el salario base para liquidarlo y la facultad del empleador para disminuir el salario, en los siguientes términos:

Respecto de su primera inquietud, es preciso señalar que a la finalización del contrato de trabajo, al empleador le surge la obligación de efectuar la liquidación, esto es, el pago de salarios debidos, vacaciones, debe informar al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscales, y liquidar las prestaciones sociales.

Lo anterior, en virtud del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el cual consagra la indemnización por falta de pago al término del contrato, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 65:

Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el periodo es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique. (subrayado fuera de texto).

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.

PARÁGRAFO 1°. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

PARÁGRAFO 2°. Lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo vigente".

En consecuencia es claro que el empleador tiene a su cargo la obligación de efectuar el pago de la liquidación (prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones causadas) una vez se produce la terminación del contrato de trabajo, independientemente de las causas que dieron origen a la terminación del contrato de trabajo y de los trámites que deba realizar el empleador para tales fines, pues el legislador no diferenció ni estableció causales especiales de terminación a la hora de regular la indemnización moratoria referida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo anteriormente transcrito.

En aquellos eventos en los cuales el empleador no cancela la liquidación a la terminación del contrato, estará igualmente obligado a cancelar al trabajador la suma correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, siempre y cuando se haya probado la mala fe del empleador en el incumplimiento de dicha obligación.

Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de septiembre 15 de 1988 con la ponencia del Magistrado Rafael Baquero Herrera, en la cual señaló "Buena fe patronal. Exonerante de la sanción por mora. Para absolver de la indemnización moratoria el Tribunal funda su resolución en que no aflore mala fe en la demandada…"

En igual sentido lo señaló el Alto Tribunal en la sentencia de abril 22 de 2004, con la ponencia del Magistrado Carlos Isaac Nader, en la cual manifestó:

“…. la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es en ningún caso automática conforme ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala ….

Fluye entonces de lo dicho que el beneficiario del trabajo o dueño de la obra puede ser liberado total o parcialmente del pago de la sanción moratoria que se le reclame siempre que acredite con razones de peso que su conducta estuvo revestida de buena fe".

En este orden de ideas, debe indicarse que no corresponde al empleador determinar si procede o no la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues en todo caso, es una decisión que corresponde al Juez de la República, previo análisis que realice de la conducta del empleador.

Por su parte y respecto de su segunda pregunta, debe señalarse que el salario base para liquidar las prestaciones sociales es el último salario mensual que devengue el trabajador teniendo en cuenta los elementos del mismo, señalados en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Finalmente y frente a su tercer interrogante es preciso señalar que la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de que las condiciones laborales sean modificadas de forma unilateral por el empleador durante le ejecución del contrato de trabajo, sin que ello implique la extinción del vínculo laboral y la consecuente liquidación del contrato.

En este sentido, la Corte Constitucional se pronunció sobre el "Ius Variandi" como la facultad del empleador para modificar las condiciones de trabajo del trabajador en cuanto al modo, lugar, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe ser ejercida con un criterio razonable y, por tanto, sin arbitrariedad.

“……..el llamado ius variandi – entendido como la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores- está "determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa" y que de todas maneras "habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador" (Corte Constitucional. Sentencia T-407 de junio 5 de 1992).

"El ius variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art, 25 C.N.), así como por los principios mínimos fundamentales señalados por e/ artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente. En últimas, debe tomar en cuenta que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono" (Subrayado fuera del texto).

Por consiguiente, el empleador en uso del ius variandi podría modificar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores y por razones de conveniencia que surgen de las necesidades de la empresa y no por motivos personales o subjetivos de éste, pues debe observar las condiciones mínimas del debido respeto y la dignidad de los trabajadores.

Sin embargo, es de anotar que el empleador no se encuentra facultado para modificar los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son el salario, la jornada de trabajo y las funciones, pues en todo caso es preciso destacar que los derechos laborales tienen el carácter de irrenunciables, por lo tanto, las modificaciones que se introduzcan en el contrato no podrán afectar los derechos laborales mínimos garantizados por la legislación laboral.

En este orden de ideas y frente a su inquietud, es preciso tener en cuenta que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, vale decir, sus efectos se producen en el tiempo, de manera tal que cobra respecto de éste, especial importancia la posibilidad de introducir modificaciones en su contenido, sin embargo, el "Ius variandi” no sólo está limitado por los parámetros de la ley sino también por el status jurídico del trabajador, razón por la cual, es fundamental tener presente que el empleador puede variar las condiciones laborales, como el salario o las funciones o responsabilidades a cargo, pero nunca sin el acuerdo o aceptación por parte del trabajador ni para desmejorarlo, ya sea en un contrato a término fijo, indefinido o por la duración de la obra.

Por lo anterior, considera esta Oficina que en todo contrato de trabajo las partes deben ponerse de acuerdo sobre las condiciones y términos del mismo, razón por la cual, las modificaciones que el empleador realice deben obedecer a la consensualidad propia del contrato de trabajo y a criterios de justicia y proporcionalidad, a fin de que la situación del trabajador no se vea desmejorada, como ocurriría en el caso de disminuir el salario, sin el acuerdo o aceptación por parte del trabajador.

No obstante, nos permitimos indicarle que de acuerdo con la naturaleza y funciones encargadas en el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
De manera que, le sugiere la Oficina acudir a la Dirección Territorial de Cundinamarca, ubicada en la Carrera 7 No. 32 – 63 Piso 2 de esta ciudad con el fin de solicitar una citación para una audiencia de conciliación ante un Inspector de Trabajo y con la asistencia del empleador, lograr algún acuerdo sobre la situación planteada en su consulta, o en su defecto, puede acudir a la Jurisdicción Laboral Ordinaria previa demanda que ante el Juez se formule.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

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