Concepto 329424 de 04-11-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 329424
04-11-2010

Asunto: Radicado 313708. Conductor.

Señor Serrano:

Hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta por qué no se le realizó el tratamiento médico y solicita además que se intervenga ante su ex empleador dado su estado de salud.

Procedemos a emitir el presente concepto jurídico, no sin antes advertir, que de acuerdo con la naturaleza y funciones encargadas en el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

De acuerdo con lo anterior, se observa oportuno señalar que no corresponde a esta Oficina determinar las razones por las cuales la EPS no practicó el tratamiento para sus dolencias, así como tampoco estamos facultados para ‘intervenir" ante su ex empleador dada su situación de salud.

Sólo en el evento en que usted considere que el empleador desconoció la legislación laboral, puede acudir a la Dirección Territorial de Cundinamarca, ubicada en la Carrera 7 No. 32 – 63 Piso 2 de esta ciudad con el fin de solicitar una citación para una audiencia de conciliación ante un Inspector de Trabajo y con la asistencia del empleador, lograr algún acuerdo sobre la situación planteada en su consulta, pues se reitera, los funcionarios de esta Oficina no están facultados para declarar derechos ni dirimir controversias.

No obstante lo anterior, nos permitimos señalar con fines informativos que ni la incapacidad ni los problemas de salud del trabajador constituyen por sí mismos un fuero o estabilidad reforzada para el trabajador, pues al ser el contrato de trabajo, bilateral, consensual y de tracto sucesivo, las partes contratantes están facultadas para dar por finalizado el vínculo laboral en cualquier momento.

La estabilidad reforzada o protección laboral especial fue contemplada por el legislador para aquellos trabajadores con alguna limitación o discapacidad que sean despedidos en virtud de su situación, evento en el cual, el empleador deberá solicitar previa autorización de despido al Inspector del Trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 el cual prevé:

"En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto)

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".

Así mismo, debe señalarse que las obligaciones del empleador frente al Sistema Integral de Seguridad Social subsiste mientras esté vigente el vínculo laboral, es decir, que una vez finalizado el contrato de trabajo, se extingue la obligación de cancelar los aportes al Sistema, siempre que se haya realizado la respectiva novedad de retiro.

Así mismo, debe señalarse que en el evento de haberse dado por terminada la relación laboral en el caso del trabajador dependiente, o de perder la capacidad de pago en el caso del trabajador independiente, gozarán de 30 días de protección laboral contados desde la fecha de desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema los doce meses anteriores; o gozarán de 3 meses contados desde la fecha de desafiliación en el evento de haber estado afiliado a la misma EPS durante 5 años o más.

Así lo señala el artículo 75 del Decreto 806 de 1998, cuyo texto establece:

"ARTICULO 75. DEL PERIODO DE PROTECCIÓN LABORAL.

Una vez suspendido el pago de la cotización como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la pérdida de la capacidad de pago del trabajador independiente, el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por treinta (30) días más contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores. (subrayado fuera de texto)

PARAGRAFO. Cuando el usuario lleve cinco (5) años o más de afiliación continua a una misma Entidad Promotora de Salud tendrá derecho a un período de protección laboral de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación".

En todo caso, deberá tenerse claro que según el artículo 76 del Decreto 806 de 1998, durante el periodo de protección laboral al afiliado y a su familia sólo les serán atendidas aquellas enfermedades que venían en tratamiento o aquellas derivadas de una urgencia, pues una vez terminado el periodo de protección laboral, el usuario deberá asumir por su cuenta las atenciones adicionales o aquellas que superen el periodo en cuestión.

En caso de un accidente de trabajo o enfermedad de origen profesional y el trabajador sea retirado del servicio, debemos indicarle que según lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 776 de 2002, las prestaciones asistenciales y económicas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, serán reconocidas y pagadas por la administradora en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente.

La Administradora de Riesgos Profesionales en la cual se encuentre afiliado el trabajador al momento del accidente de trabajo o de presentarse la enfermedad profesional, deberá responder íntegramente por las prestaciones derivados de este evento, tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas, independientemente de que el trabajador se encuentre o no afiliado a esa administradora.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo