Concepto 332697 de 27-10-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 332697
27-10-2011

Asunto: Radicado 312464. Indemnización Sustitutiva.

Damos respuesta al oficio en el cual solicita información sobre la posibilidad de reclamar los aportes efectuados en la Caja Nacional de Previsión, en los siguientes términos:

La Ley 100 de 1993 modificó sustancialmente el régimen pensional de todos los trabajadores en Colombia, derogando expresa y tácitamente normas que contenían disposiciones pensionales. Sin embargo, en su artículo 36 creó un régimen de transición que ordena:

"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 ó más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez„ se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley." (resaltado fuera de texto)

Por lo tanto, el régimen anterior aplicable a los empleados del sector público es la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1° señaló:

"El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio"

Desafortunadamente, si usted solo laboró durante quince años, es imposible que acceda a la pensión de vejez.

De otra parte, es importante aclarar que las normas existentes para el sector estatal vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (diciembre 23 de 1993), no contemplaron el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación o vejez. En efecto, en aquella época no se efectuaba un descuento específico para el cubrimiento de las eventuales pensiones, sino que la suma retenida se utilizaba para financiar los servicios de salud, las pensiones y los riesgos profesionales.

No obstante, es preciso señalar que sobre este aspecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia de Tutela 164 de 2011, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, señaló:

"La indemnización sustitutiva, establecida en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, es una de las prestaciones económicas establecidas para el Régimen Solidario de Prima Media con prestación definida, se instituyó como un derecho supletivo que tienen las personas que hayan cumplido la edad para acceder a la pensión de vejez pero que por alguna circunstancia, no cuente con las semanas establecidas para este fin, a recibir una compensación en dinero por cada una de las semanas cotizadas al sistema de seguridad social y que tiene como finalidad hacer efectivo el mandato constitucional que impone al Estado el deber de garantizar a todas las personas el derecho a la seguridad social.

En el presente asunto, el señor Gerardo Segura considera vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL- ahora hoy CAJANAL IECE – BUEN FUTURO patrimonio autónomo, entidad que se negó a reconocerle la indemnización sustitutiva.

Negar el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con el argumento de que ésta solamente se aplica a aquellos empleados públicos que han cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, vulnera el derecho a la seguridad social de la personas que pertenecieron al sector que realizaron los aportes con anterioridad a esta ley.

En este orden de ideas, la entidad responsable del reconocimiento de la indemnización sustitutiva, en este caso CAJANAL IECE, no puede oponer al actor, el hecho de haber realizado los aportes correspondientes antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993, como argumento para rechazar la referida prestación.

En consecuencia, en atención a que se encuentra acreditado que el señor Gerardo Segura cotizó a la Caja Nacional de Previsión Social 4197 días, equivalentes a 599 semanas y que, aunado a lo anterior, la indemnización sustitutiva correspondiente fue negada con fundamento en el hecho indicado, la Sala procederá a revocar la decisión de instancia y, en su lugar, concederá amparo judicial al derecho fundamental a la seguridad social del demandante. Por consiguiente, ordenará al representante legal de la entidad demandada llevar a cabo el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, como mecanismo de protección de la garantía infringida." (Resaltado fuera de texto)

Por lo tanto, de acuerdo con el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, se podría afirmar que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, no es exclusivo para los trabajadores que efectuaron aportes pensionales con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994).
En conclusión, debe invocar el derecho a la igualdad para que un juez, mediante sentencia judicial, ordene a Cajanal el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez. Esta es la única opción que usted tiene para lograr que se le pague la citada prestación.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo