Concepto 332863 de 27-10-2011

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  • Publicado: 27 octubre, 2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 332863

27-10-2011

Asunto: Radicado 301304. Embargo durante incapacidad.

Respetada señora Andrea.

En atención a la comunicación recibida en esta Oficina con el número del asunto, mediante la cual nos consulta si frente a un embargo decretado se debe descontar el porcentaje que indica el juez teniendo en cuenta que el trabajador está incapacitado y lo recibido en tal condición no se considera salario, tema sobre el cual presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:

En virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, es necesario que tenga en cuenta que de conformidad con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias por ser una atribución exclusiva de los jueces en la jurisdicción ordinaria laboral.

En efecto, como lo expresa el escrito de consulta durante los periodos de incapacidad temporal el trabajador no recibe salario, sino un auxilio por incapacidad que tratándose de riesgo común, se reconocerá por el Sistema a través de la EPS a la cual el trabajador se encuentre afiliado. El auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.

En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez.

Por su parte, el Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, establece en el Parágrafo 1°, lo siguiente:

"PARAGRAFO 1o. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados’.

De acuerdo con lo establecido en la norma precitada, estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado, y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, esto es, el 66c/o, toda vez que ni el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo así como ninguna otra disposición, han establecido que los tres (3) primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.

En este orden de ideas, considera la Oficina que el porcentaje embargado que decreta el juez debe ser aplicado sobre la porción de salario efectivamente recibido por el trabajador y no lo correspondiente al período de incapacidad que ni siquiera asume el empleador por tratarse de un auxilio.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

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