Concepto 344491 de 30-10-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 344491
30-10-2009

Asunto: Radicado No, 235757

Señor Ruiz Moya:

Damos respuesta a su comunicación en la cual solicita se le indique sí hay lugar a pagar los aportes a pensión de una trabajadora —que era ordenadora del gasto y no canceló los mismos por algunos meses y después fallece, en los siguientes términos:

Inicialmente es importante señalar que si un trabajador se invalida o fallece sin estar afiliado al Sistema General de Pensiones, o si su empleador se encuentra en mora en el pago de los respectivos aportes en el momento de la contingencia, la administradora de pensiones no está obligada a aceptar pagos retroactivos que le permitan al interesado acceder a la respectiva prestación. Lo anterior por cuanto la pensión se asimila a una póliza de seguros que obviamente no se puede tomar o actualizar, si el riesgo ya ha ocurrido. Al respecto, el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 establece:

" IMPUTACION DE PAGOS EN LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y PENSIONES. La imputación de pagos por cotizaciones realizadas a los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones se efectuarán tomando como base el total de lo recaudado para cada uno de dichos riesgos, y conforme a las siguientes prioridades:

1. Cubrir los aportes voluntarios realizados por los trabajadores.

2. Cubrir las obligaciones con los fondos de solidaridad.

3. Aplicar al interés de mora por los apodes no pagados oportunamente y correspondientes al periodo declarado.

4. Cubrir las cotizaciones obligatorias del periodo declarado. En el caso de pensiones, se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y sobrevivientes, al igual que los gastos de administración y reaseguro con el Fondo de Garantías.

Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia." (resaltado fuera de texto)

Frente a lo aquí expuesto, debe señalarse que no resulta jurídicamente viable efectuar pagos  correspondientes a pensión, cuando el riesgo ya ocurrió: invalidez o muerte.

Respecto a la pensión de sobrevivientes, el artículo 12 de La ley 797 de 2.003 (enero 29 de 2003), que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993, estableció lo siguiente:

"Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes:

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiera cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

…" Los literales a) y b) fueron declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 2009 de Agosto 20 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla

Por su parte; el artículo 13 de la citada ley 797 de 2003, establece:

"Los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993, quedarán así:

Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes, Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Declarado EXEQUIBLE per la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parle de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional C-1035 de 2008, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de 13 Ley 100 de 1993; Texto subrayado declarado INXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este: Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-111 de 2006

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de este,

NOTA: La expresión en negrilla "Compañero o compañera permanente», fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-336 de 2008, en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobreviviente, las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la Sentencia C-521 de 2007, para las parejas heterosexuales.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil

Así las cosas, cuando un trabajador fallece encontrándose afiliado a un fondo de pensiones, corresponderá a éste el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, previa verificación de los requisitos legales que den lugar a causar el respectivo derecho,

Frente al pago de Cotizaciones extemporáneas y las implicaciones de carácter obligacional del empleador cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia del 1° de noviembre de 2001:

"(…) la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y  tal situación sea imputable a la mora del empleador en el  pago de las cotizaciones, es a éste último a quien corresponde el reconocimiento y pago de tal prestación.

"De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepción por parte de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el Tribunal interpretó como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del presente año (Radicado 15660):

…De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de 1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Alvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente no pueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo.

"Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados(..)".

Armonizando lo expuesto por la Corte, entendería esta Oficina que sí por una causa imputable al empleador, quienes se consideren beneficiarios de una pensión de sobrevivientes no pueden acceder a su reconocimiento, correspondería a éste asumir tal prestación. Sin embargo, calificación en tal sentido, así como la responsabilidad de la trabajadora fallecida frente a dicha omisión en su condición de ordenadora del gasto, sólo podría ser definida por la jurisdicción ordinaria laboral, en virtud a lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 26 del Código Procesal del Trabajo y de la seguridad Social; toda vez que los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no están facultados para declarar derechos ni dirimir controversias( art. 486 CST).

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo,

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo