Concepto 34550 de 02-12-2015

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  • Publicado: 2 diciembre, 2015

DIAN
Concepto 34550

02-12-2015

Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores Convenios para Evitar la Doble Imposición
Fuentes formales Artículos 27 y 28 del Código Civil, 370 del Estatuto Tributario, 7o del Convenio entre Canadá y la República de Colombia, para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio, 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, CP. LIGIA LÓPEZ DÍAZ del 26 de abril de 2007, Radicación No. 25000-23-27-000-2002-01196-01 (15055); Comentarios del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE al Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio (Versión Abreviada del 22 de Julio de 2010).

***

Ref.: Radicado No. 100015681 del 26 de mayo de 2015

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarías en lo de competencia de la Entidad.

Problema jurídico

A la luz del Convenio entre Canadá y la República de Colombia, para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio ¿Deben someterse a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios los pagos o abonos en cuenta efectuados a una persona natural o jurídica, residente fiscal en Canadá, provenientes de la explotación que lleva a cabo en Colombia sin la presencia de un establecimiento permanente?

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Tesis jurídica

No deben someterse a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios los pagos o abonos en cuenta efectuados a una persona natural o jurídica, residente fiscal en Canadá, provenientes de la explotación que lleva a cabo en Colombia sin la presencia de un establecimiento permanente, en atención al artículo 7o del Convenio entre Canadá y la República de Colombia, para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio, siempre que se trate de beneficios empresariales.

Interpretación jurídica

Es conveniente advertir que, acorde con los comentarios del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE al Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio (Versión Abreviada del 22 de Julio de 2010), se “asigna la potestad tributaría respecto de los beneficios empresariales de una empresa de un Estado contratante, en la medida en que tales beneficios no estén sujetos a normas distintas en virtud de otros artículos del Convenio” (negrilla fuera de texto).

También resulta preciso destacar que, acorde con la misma fuente, el artículo relativo a la imposición de los beneficios empresariales "recoge el principio elemental consistente en que a menos que una empresa de un Estado contratante tenga un establecimiento permanente en otro Estado, los beneficios empresariales de esa empresa no podrán someterse a imposición en ese otro Estado, salvo cuando tales beneficios respondan a categorías concretas de renta en relación con las que otros artículos del Convenio otorguen potestades tributarias a ese otro Estado” (negrilla fuera de texto).

Así las cosas, corresponde observar el inciso 1o del artículo 7o del Convenio entre Canadá y la República de Colombia, para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio, aprobado mediante la Ley 1459 de 2011.

En su texto la norma dispone que, “[l]os beneficios de una empresa de un Estado Contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado Contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza o ha realizado su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero solo en la medida en que puedan atribuirse a ese establecimiento permanente” (negrilla fuera de texto).

Para el correcto entendimiento del artículo reseñado se debe acudir al método de hermenéutica jurídica contemplado en los artículos 27 – “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” y 28 del Código Civil — “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal” , el cual, sea de paso resaltar, es aplicable aun cuando se está en presencia de un tratado internacional como fuera señalado por ROY ROHATGI ( “Principios Básicos de Tributación Internacional”, 1o edición en español, Traducción de Juan Manuel Idrovo) al afirmar que “[l]a Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) de 1969 proporciona las pautas generales para interpretar los tratados, bajo los artículos 31 a 33” , artículos de los cuales se desliga, como regla básica de interpretación, que ésta “debe comenzar fundamentalmente con el significado natural de fas palabras en el texto, expresadas (esto es, sin considerar su intención} en el contexto en que éstas ocurren. Por lo tanto, el texto escrito del tratado tiene una importancia primordial” (págs. 71 y 72 Op. Cit) (negrilla fuera de texto).

De modo que, al haberse estipulado que los beneficios empresariales obtenidos sin la participación de un establecimiento permanente son gravados exclusivamente por el Estado del cual es residente quien desarrolla la explotación de la empresa, se colige entonces que, en el caso sub examine, no se deben someter a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios los pagos o abonos en cuenta consultados.

El mecanismo de retención en la fuente, en palabras del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. LIGIA LÓPEZ DÍAZ, providencia del 26 de abril de 2007, Radicación No. 25000-23-27-000-2002-01196-01(15055), “constituye un instrumento de control en favor del cumplimiento de las obligaciones tributarias” (negrilla fuera de texto), además de que “permite el recaudo del impuesto sobre la renta, al mismo tiempo que el contribuyente percibe el ingreso y para las personas y entidades declarantes no es un impuesto, sino un medio que facilita, acelera y asegura el recaudo del tributo, cuyo fundamento es la ley” (negrilla fuera de texto). Luego, mal se haría en practicar una retención en la fuente a ingresos que, como los examinados, no se encuentran sometidos a imposición en el territorio nacional con ocasión de la distribución de las potestades tributarias acordada entre Canadá y la República de Colombia en desarrollo de un tratado internacional.

La antepuesta conclusión resulta armónica con los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969: el primero al consagrar el principio de “Pacta sunt servanda” conforme el cual “[t]odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” y el segundo al instaurar que “[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

Finalmente, quien obre como pagador en el caso sub examine , producto de la explotación de una empresa en el territorio nacional, deberá constatar entre otras cosas: que la actividad en comento no se desarrolla por intermedio de un establecimiento permanente, que el pago o abono en cuenta obedece exclusivamente a beneficios empresariales y que el beneficiario del pago no es residente fiscal en Colombia; pues de lo contrario, si alguna de las circunstancias señaladas no llega a verificarse, a la luz del artículo 370 del Estatuto Tributario, “[n]o realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir; sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación” .

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaría, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la D1AN; http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
 Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

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