Concepto 353920 de 01-12-2008

Ministerio de la Protección Social
Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Concepto 353920
01-12-2008

Doctor
Bernardo Franco Guzmán
Director
Departamento de Recursos Humanos
Banco de la República
Carrera 7 Nº 14-78
Bogotá

Referencia:  Radicado Nº 341789.

Respetado doctor:

Damos respuesta a su comunicación en la que solicita le indiquemos la viabilidad de que el banco efectúe liquidación parcial del auxilio de cesantía para fines educativos, en los siguientes términos:

Como regla general la legislación laboral ha dispuesto la prohibición para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo. Sin embargo, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que se podrán hacer estos pagos en los casos expresamente autorizados.

No obstante, el artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el Decreto-Ley 2351 de 1965, artículo 18, dispone:

“Financiación de viviendas.

1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

2. Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.

3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo inspector del trabajo o, en su defecto, por el alcalde municipal, previa demostración de que van a ser dedicados a los fines indicados en dichos numerales…”.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 30 del Decreto 2795 de 1991 dispone lo relativo a los pagos parciales de cesantía, así:

“En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen (…)”. (Subraya el despacho)

Como la presente disposición remite al Decreto 2076 de 1967, es preciso indicar que su artículo 1° determina que los empleadores están obligados a efectuar la liquidación y el pago parcial de cesantía a los trabajadores que lo soliciten en los eventos determinados en el artículo 2° de la norma ibídem, que al tenor literal señala:

“Se entiende que la suma correspondiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía, o al préstamo sobre esta, tiene la destinación de que trata el artículo anterior, solamente cuando se aplique a cualquiera de las inversiones u operaciones siguientes:

a) Adquisición de vivienda con su terreno o lote;

b) Adquisición de terreno o lote solamente;

c) Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge;

d) Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge:

e) Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten, realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge, y

f) Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales o privadas”.

Resulta necesario señalar que por señalamiento del citado numeral 1° del artículo 3° del Decreto Reglamentario 2076 de 1967, el empleador está obligado a vigilar que el trabajador una vez realice el trámite para el cual solicitó el anticipo de cesantías, verifique que efectivamente este pago parcial se invirtió en las destinaciones señaladas por el artículo 2° del mencionado Decreto Reglamentario 2076 de 1967.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 50 de 1990 se previó que el auxilio de cesantía tendría dos regímenes, el que venía aplicándose, es decir, la cesantía retroactiva y el nuevo, la liquidación anual de las mismas. Sobre esta última, la legislación solamente previó que fuera el fondo de cesantías escogido libremente por el trabajador, quien gire a la institución de educación superior.

En este orden de ideas y en criterio de esta oficina está permitido que el empleador solamente liquide y efectúe el pago parcial de las cesantías para la adquisición, liberación o mejora de bienes raíces destinados a su vivienda, antes de que surja para este la obligación de consignarla, siempre y cuando verifique que tal pago se invirtió para los fines que señaló el trabajador —como atrás se indicó—.

Si bien no existe una norma que expresamente prohíba que el empleador entregue a sus trabajadores el valor correspondiente al auxilio de cesantía, con el fin de financiar estudios superiores para este, su cónyuge o compañera permanente y/o sus hijos, la normatividad a la fecha vigente, solamente contempló que para esa destinación será el fondo quien gire tales sumas.

Finalmente, es preciso señalar que si bien la legislación laboral señaló que el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente debe consignar el valor liquidado por concepto de cesantía, nada impide que este efectúe la liquidación y consignación en el fondo respectivo, antes de tal fecha, en la medida que esta prestación se ha causado hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Por otra parte debe indicarse que la vigilancia y control sobre los fondos de pensiones y cesantías es ejercida por la Superintendencia Financiera de Colombia.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, constituye un criterio orientador más no declarativo de derechos.

La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández