Concepto 354175 de 02-12-2008

Ministerio de la Protección Social
Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Concepto 354175
 02-12-2008

Señora
MARÍA ANA CHINCHILLA
anarosach@hotmail.com

REFERENCIA: Radicación nº 340122 – licencia de maternidad cuando sobreviene incapacidad.

Respetada señora:

En atención a su correo electrónico radicado internamente bajo el número de la referencia mediante el cual consulta que ocurre cuando en el transcurso de una licencia de maternidad sobreviene una incapacidad por enfermedad general, nos permitimos indicarle:

El artículo 207 de la Ley 100 de 1993, establece que para los afiliados al régimen contributivo, el sistema reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de la subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las unidades de pago por capitación, UPC.

La licencia de maternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de siete (7) años o al padre adoptante cuando este carezca de cónyuge o compañera permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados conforme a lo establecido por el inciso 1° del numeral 1.4 de la Circular Externa 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud.

De otra parte, el artículo 236 de Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, norma aplicable también a los servidores públicos, señala que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso.

Así las cosas, se tiene que la licencia de maternidad en principio, comenzará a otorgarse a partir del día que haya señalado para el efecto la trabajadora (CST, art. 236, num. 3º, lit. c)), o en su defecto, a partir del día en que se produzca el parto.

Aclarado lo anterior, debe indicarse que si llegare a coexistir una licencia de maternidad con una incapacidad por enfermedad general, y teniendo en cuenta que el sistema no puede reconocerse simultáneamente a un afiliado dos prestaciones económicas, por lo cual y debido a la especial protección constitucional y legal de la cual goza la licencia de maternidad, esta prevalecerá sobre la incapacidad por enfermedad general; quiere ello decir que si durante los períodos de reposo prenatal o post-natal coexistiere una enfermedad, se causará solamente el subsidio por maternidad.

. /’ No obstante lo anterior, es necesario señalar que si una vez culminada la licencia por maternidad, subsiste la incapacidad, esta le será reconocida conforme a lo establecido para la contingencia por enfermedad general conforme a las normas vigentes esto es, artículo 206 de la Ley 100 de 1993, numeral 1.3 de la Circular 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud y artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.

La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández