Concepto 354212 de 10-11-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 354212
10-11-2009

Asunto: Radicado 322390 — Prueba de Convivencia Pensión de Sobrevivientes.

Cordial saludo Doctora Velásquez:

Damos respuesta a su derecho de petición, en el cual consulta cual es el (los) documento (s) que se debería(n) requerir, de acuerdo a la normatividad vigente, para acceder al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en los casos de que se trate de una compañera(o) permanente: declaraciones extrajuicio o la Sentencia que declare la unión marital de hecho.

Para responder su consulta en primera medida nos permitiremos recodar los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente que se encuentra consagrado en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, Modificado por la ley 797 de 2003. Esta norma indica:

"Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia so cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia 0.1094 de 2003.

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este, La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional C-1035 de 2008, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. (…)”

En el orden de ideas, de la anterior norma se desprende que el legislador al consagrar los requisitos para la pensión de sobrevivientes adoptó un criterio material, que se refiere específicamente a la convivencia, con el objeto de proteger a las personas que dependían del pensionado o afiliado, para asegurarles un ingreso que les pueda brindar condiciones económicas similares a las que tenían con el fin de salvaguardar su dignidad, mínimo vital, salud, etc.

Así, no obstante la ley 54 de 1990, la cual se ocupa de las uniones maritales de hecho y establecer el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, posee unos requisitos puntuales que pueden en algunos casos no coincidir con los requisitos exigidos por la seguridad social para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Por ejemplo el artículo 2° de esta ley, modificado por Modificado por el art, 1, Ley 979 de 2005, indica que se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inicio la unión marital de hecho.

En tal evento, por regla general no podría haber unión marital de hecho cuando uno de los compañeros no ha disuelto y liquidado la sociedad conyugal anterior o cuando se han preestablecido capitulaciones mentales, no obstante en Seguridad Social, aún en el evento en el cual aún siga vigente aquella sociedad e incluso se dé convivencia simultánea puede haber la posibilidad que tanto el(la) compañero(a) permanente como el (la) cónyuge tengan derecho a recibir la pensión de sobreviviente, pues el elemento requerido es la convivencia efectiva pese a que esta sea simultanea ( Véase la sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, M. P. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

Por otro lado, con respecto a las pruebas exigidas para acreditar el derecho correspondiente, el decreto reglamentario 1889 de 1994, establece eh su artículo 11 lo siguiente:

"ARTICULO 11. PRUEBA DE LA CALIDAD DE COMPAÑERO PERMANENTE. <Aparte tachado NULO> Se presumirá compañero o compañera permanente, quien haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad administradora. Igualmente, se podrá acreditar dicha calidad por cualquier medio probatorio previsto en la ley. En todo caso las entidades adrninistradoras indicarán en sus reglamentos los medios de prueba idóneos para adelantar el procedimiento de reconocimiento respectivo. “

En este orden de ideas, no existe norma que consagre una tarifa legal que indique que documentos son requeridos para probar la calidad de compañero permanente, por lo que podría acudirse a cualquier medio probatorio consagrado en la ley (Art. 175 del Código de Procedimiento Civil).

No obstante lo anterior, con anterioridad a la ley 100 de.1993, las normas consagraban igualmente la posibilidad de probar tal calidad con la inscripción ante la respectiva entidad o por dos (02) declaraciones extrajuicio rendidas ante notario.

El Decreto 758 de 1991, aprobatorio del acuerdo 049 de 1990, reglamento interno del Instituto de Seguros Sociales indicaba en su artículo 48 sobre las pruebas que: la calidad de compañero(a) permanente se acreditaría con la inscripción efectuada por el afiliado o asegurado fallecido. En caso de que el concubinato (sic) se hubiere producido durante la desafiliación del asegurado y éste falleciere, dicha calidad podría acreditarse con dos declaraciones extrajuicio rendidas ante una autoridad judicial.

El Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, señalaba en su artículo 13 que se acreditaría la calidad de compañero o compañera permanente, con la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social o patronal. Igualmente se podría establecer con dos (2) declaraciones de terceros rendidas ante cualquier autoridad política o judicial del lugar.

No obstante lo precedente, los pronunciamiento de la Corte Constitucional al respecto han sido varios, indicando que no se requiere sentencia judicial para acreditar la convivencia por el Compañera(o) Permanente. Por ejemplo en la Sentencia T-122 de 2000, expresamente dispuso que "No es indispensable que una sentencia judicial defina que se tuvo la convivencia. Puede probarse ella, por cualquiera de los medios contemplados en la ley, ante la entidad que venía pagando la pensión al difunto. La decisión judicial está reservada a los casos de conflicto entre dos o más personas que digan tener el mismo derecho. En virtud de la preceptiva constitucional, hoy la compañera (o el compañero) permanente puede llegar a acceder a la pensión de jubilación que devengaba su pareja si se dan los presupuestos establecidos en las normas vigentes en cuanto a pensión de sobrevivientes, sin que puedan introducirse discriminaciones en cuanto a la clase de vínculo existente. Y actuando ante la entidad en cuya cabeza se encuentra la obligación de pagar la pensión, para demostrarle, según la ley y con sus medios de prueba, la convivencia efectiva."

Igualmente en la Sentencia C-336 de 2008, M. P. Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ para el caso de pareja del mismo sexo, se señaló que:

"Al resultar extensivos los efectos de estas normas a las parejas integradas con personas del mismo sexo, a los compañeros o compañeras del mismo sexo les corresponde acreditar su condición de pareja, para lo cual deberán acudir ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable, de la cual posteriormente pueden derivar prestaciones .de una entidad tan noble y altruista corno la correspondiente a la pensión de sobrevivientes.

8.2. Como lo expresó la Corte en la Sentencia C-521 de 2007, para todos los efectos se entenderá que lo dicho ante el notario es cierto y es expresado bajo juramento,’ de esta manera, los integrantes de la pareja asumen las consecuencias judiciales y administrativas derivadas del fraude, la falsedad o la ausencia de veracidad en sus declaraciones. En la Sentencia que se menciona, sobre la formalización de la convivencia, la Corte expresó:

"Al respecto la Sala reitera el deber que tienen los particulares y las autoridades de ceñirse a los postulados de la buena fe la cual se presume en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas (C.Po. art. 83); sin embargo, es pertinente recordar que las autoridades públicas y las entidades particulares están en el deber de denunciar penalmente todo hecho que pueda significar atentado contra el ordenamiento jurídico, como medio para disuadir o sancionar a quienes pudieran buscar u obtener el esta tus de beneficiario del POS sin contar con la calidad de compañero (a) permanente.

5.2. La condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto: por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico".

De lo expuesto anteriormente se tiene que para acreditar la calidad de compañero(a) permanente en el caso de la pensión de sobreviviente no es exigible la declaración de la Unión Marital de Hecho por sentencia judicial, y por tanto puede ser utilizado cualquier medio probatorio consagrado en la ley para probar la convivencia con el pensionado o cotizante, no obstante el más utilizado ha sido el de las declaraciones extrajuicio, acorde con los postulados de la buena fe.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Atentamente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo