Concepto 355205 de 11-11-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 355205
11-11-2009

Asunto: Radicado 337163, 334416 – Devolución de Saldos.

Respetada señora María Cecilia:

Damos respuesta a su derecho de petición, en el cual nos consulta si la acoge el régimen de Transición de la Ley 100 de 1993 y que debería hacer para hacerlo efectivo, teniendo en cuenta que se encuentra afiliada a una Administradora de Fondos de Pensiones y para el año 1993 ya tenía 35 años de edad y si es cierto que si reclama la devolución de saldos a los 57 años de edad le descontarían un 10% a 15% del valor de la misma, y por tanto debe esperar a los 60 años para que ello no pase. Nos señala que en la actualidad cuenta con 55 años de edad.
 
En primera medida, hay que aclarar que la ley 100 de 1993, implementó dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Usted se encuentra aportando al último, según lo indicado en su consulta. Dentro de este régimen, cada una de las prestaciones a la cuales tendría derecho, poseen unos requisitos específicos de obligatorio cumplimiento para que aquellas puedan ser reconocidas.

El Régimen de Transición al que usted se refiere es un beneficio para las personas que se encuentran vinculadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, que administra el Instituto de Seguros Sociales – ISS y el cual está consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y ordena lo siguiente:

"Régimen de transición (…)

La edad para acceder  a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las  personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en  el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones provistas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida…” (Subrayado fuera de texto)

Es claro entonces que quienes se benefician del régimen precitado por razón de la edad, perderían todas las prerrogativas si se trasladan al régimen de ahorro individual con solidaridad. No ocurre lo mismo, con aquellas personas que están incursas en el régimen transicional, por haber acumulado un mínimo de 15 años cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones. En este orden de ideas, si usted se encuentra en el Régimen Individual con Solidaridad, y únicamente tenía 35 años de edad al 1 de Abril de 1994, no sería posible acceder a los beneficios de la transición,

Para efectos de realizar un traslado al Instituto de Seguros Sociales debe recordarse que la ley 797 de 2003, en su Articulo 2°, indicó que a partir del 29 de Enero de 2004, un afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, salvo aquellos casos en los cuales la persona sea beneficiaria del régimen de transición por el tiempo de servicios, según le consagrado en el artículo 36 de La Ley 100 de 1993, caso en el cual podría trasladarse en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media, conforme al artículo 3800 de 2003 (Demandado actualmente) y Sentencia C – 789 de 2002.

En efecto, las personas que inicialmente cotizaban para pensiones al Seguro Social, luego se trasladaron el régimen de ahorre individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al Seguro Social en cualquier momento, pueden beneficiarse del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, siempre y cuando se cumplan los requisitos consignados en la sentencia C-789 de 2002 y el artículo 3° del decreto 3800 de 2003 (Actualmente demandado), el cual señala:

"APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. En el evento en que una persona a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) años o más de servicios prestados o semanas cotizadas y hubiere seleccionado o! Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; le será aplicable el régimen de transición previsto en el edículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cuál podrán pensionarse de acuerdo con el régimen al que estuvieren afiliados a dicha fecha cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

– Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslado a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, y

– Dicho saldo no sea inferior al monto total del apode legal para el riesgo de vejez correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos quo se hubieran obtenido en éste último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida."

Es preciso indicar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, Expediente No. 2009-N01975 en auto del 3 de marzo del año en curso, suspendió provisionalmente el referido artículo 3° del Decreto 3800, señalando que la exigencia de nuevas condiciones para que las personas puedan cambiar de régimen es contraria a la Constitución Política; indicó que los beneficiarios del régimen de transición que se habían trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad (fondos de pensiones) pueden regresar al régimen de prima media con prestación definida (Seguro Social) en cualquier tiempo antes de pensionarse y el único requisito era trasladar lo que tenían en esos fondos al Seguro Social. No obstante, frente al auto referido se ha interpuesto por parte de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, recurso de reposición; por tanto, y al no encontrarse en firme, las disposiciones contenidas en el Decreto 3800 de 2003 a la fecha se encuentran vigentes y surten plenos efectos jurídicos

Por otro lado hay que mencionar que en el régimen en el que usted se encuentra afiliada la pensión de vejez, no está en principio sometida a una edad de pensión específica, sino que depende del capital que se haya acumulado en su cuenta individual, suma que de acuerdo a sus circunstancias puntuales y de los rendimientos financieros de sus aportes, deberá ser suficiente para sufragar una pensión superior al 110% del s. m. I. m. v. (Art. 64 de Ley 100 de 1993).

Igualmente, existe la garantía de la pensión mínima de vejez, cuando se arribe a los 57 años de edad, si es mujer, o 62 si es hombre, habiendo cotizado 1150 semanas, pero sin acumular el capital suficiente, caso en el cual tendría derecho a que el Gobierno Nacional le completará la parte que hace falta para obtener una pensión.

En caso de no cumplirse con los anteriores requisitos, es cuando entra a operar la Devolución de Saldos, es decir cuando al llegar a los cincuenta siete años (57) de edad para la mujeres o sesenta y dos (62) años para los hombres no se reúnan los requisitos necesarios para acceder pensión mínima de vejez, de la siguiente manera:

"ARTICULO 66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensiona!, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho."

Como se nota, en este artículo no existe disposición que indique que habría descuentos sobre la devolución de saldos, según la edad en que se reclame, pues la edad para ello en el caso de las mujeres es 57 años.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo