Concepto 361 de 13-06-2012

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 361
13-06-2012

Ref. Su solicitud concepto(1)

Respetado Señor:

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si en caso de no pago se puede suspender el servicio de aseo, y específicamente el componente de disposición final.

Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Ahora bien, en relación con su consulta, es importante señalar esta Oficina Asesora Jurídica ya le había contestado a través de Concepto SSPD-OAJ-2012-239 sus inquietudes sobre el tema consultado, respuesta que se reitera en el siguiente sentido:

“ 1. Suspensión del servicio público domiciliario de aseo

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 2º de la Ley 142 de 1994, una de las finalidades de la intervención del Estado en los servicios públicos es velar por la prestación continua e ininterrumpida de los servicios públicos, finalidad que se origina entre otras razones por el carácter de esenciales que les asignó el artículo 4 de esa misma norma.

Esa característica de esencialidad de los servicios públicos comporta que, según el artículo 136 de la ley 142 de 1994, la obligación principal de la empresa en el contrato servicios públicos sea la prestación continua.

Conforme lo señalado, para todos los servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 de 1994 la continuidad en su prestación tiene su base en la esencialidad del servicio; para el caso particular del servicio de aseo, de acuerdo con el artículo 112 del Decreto 1713 de 2002, el cual subrogó el artículo 89 del Decreto 605 de 1996, la continuidad del servicio no tiene como base únicamente la razón de que sea esencial, sino que se apoya en motivos de salubridad pública y de política ambiental.

En ese sentido, observando de manera armónica lo dispuesto en los artículos 140 de la Ley 142 de 1994 y 112 del Decreto 1713 de 2002, se tiene que el servicio de aseo, por su esencialidad, y por su relación con aspectos sanitarios y ambientales, no puede suspenderse salvo que medien razones de fuerza mayor o caso fortuito que así obliguen a hacerlo.

Particularmente, el artículo 112 citado señala que salvo fuerza mayor o caso fortuito las empresas de aseo no pueden suspender el servicio de manera temporal o definitiva. La naturaleza misma del servicio de aseo hace que éste, en punto del tema de la suspensión, se aparte de otros servicios (energía, agua potable, gas) en los cuales su no prestación por causa imputable al usuario no afecta a los demás miembros de la comunidad.

En ese contexto, salvo las citadas razones de fuerza mayor o caso fortuito que puedan presentarse, el servicio de aseo no podrá suspenderse, y cualquier cláusula incluida en los contratos de condiciones uniformes suscritos entre empresas y usuarios, que éste en contravía de lo señalado debe tenerse como no escrita.

Por otra parte, debe advertirse que el inciso final del artículo 140 de la Ley 142 de 1994 prevé que haya o no suspensión del servicio, la empresa puede ejercer los demás derechos que las leyes y el contrato le conceden en caso de incumplimiento. En el caso del aseo, la no suspensión por razones de orden sanitario y ambiental no impide que la empresa pueda ejercer acciones que le permitan efectuar el cobro del servicio, como por ejemplo, el cobro ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria o la jurisdicción coactiva por parte de las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos (art. 130 de la Ley 142 de 1994).

Remuneración de las actividades que componen la cadena de prestación del servicio público domiciliario de aseo

En relación con este punto, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el Artículo 150, numeral 23 de la Constitución Política señala que corresponde al Congreso: “Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.”. Norma que es concordante con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 367 superior que señala lo siguiente:

ARTICULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

En desarrollo de los anteriores postulados constitucionales, el legislador ordinario expidió la Ley 142 de 1994, que en sus artículos 68 y 69 se refiere a la creación de las Comisiones de Regulación (Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, y Comisión de Regulación de Acueducto, Alcantarillado y Aseo – CRA), y en sus artículos 73 y 74 a las funciones generales y específicas de las mismas. Dentro de dichas funciones, se encuentran las relacionadas con la definición de la estructura tarifaria para cada uno de los servicios que dichas Comisiones regulan.

De igual forma, los artículos 86 al 88 de la Ley 142 de 1994 plantean los conceptos generales de la aplicación del régimen tarifario, el artículo 89 contempla los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, el artículo 90 incluye los elementos de las formulas tarifarias, y los artículos 124 a 127 incorporan la actualización y vigencia de las formulas tarifarias.

Conforme a lo anterior, través del Decreto 1524 del 15 de julio de 1994, el Presidente de la República delegó en los términos de la Ley 142 de 1994, a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, la facultad de establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas e impulsar la actuación administrativa para la determinación de las fórmulas tarifarias en el respectivo sector.

En ese sentido, la citada Comisión reguladora ha establecido, para el servicio de aseo, una fórmula tarifaria para el cálculo de los costos máximos de dicho servicio que contempla un costo fijo medio de referencia y un costo variable medio de referencia.

El costo fijo medio de referencia (CFMR) por suscriptor se calcula a partir de la sumatoria de los costos de facturación, recaudo y manejo de clientela más el costo de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en la longitud de la cuneta barrida al menos una vez por semana en el área de servicio de la empresa.

Por su parte, el costo variable medio de referencia CVMR se calcula a partir de la sumatoria del costo de recolección y transporte más el costo de transporte por tramo excedente más el costo de tratamiento y disposición final, más un costo por manejo del recaudo variable.

En relación con lo anterior, la Resolución CRA 351 de 2005, que fija la metodología para el cálculo de los costos del servicio público domiciliario de aseo, señala lo siguiente:

Artículo 6°. La fórmula tarifaria para el cálculo de los costos máximos del servicio de aseo tendrá un costo fijo medio de referencia y un costo variable medio de referencia.

(…) Artículo 8°. Costo Variable Medio de Referencia, CVMR. El costo variable medio de referencia se calculará a partir de la sumatoria del costo de recolección y transporte más el costo de transporte por tramo excedente más el costo de tratamiento y disposición final, más un costo por manejo del recaudo variable así:

CVMR = CRT + CTEP + CDTP + CMRV

Dónde:

CVMR Costo variable medio de referencia máximo a reconocer en la tarifa en el área de servicio ($/tonelada).

CRT Costo de recolección y transporte ($/tonelada).

CTEP Costo de transporte por tramo excedente, calculado como el promedio del tramo excedente ponderado por las toneladas provenientes del área de servicio ($/tonelada).

CDTP Costo de disposición final promedio calculado, cuando hay más de un sitio de disposición final, como el promedio de los costos (CDT) de estos, ponderado por las toneladas del área de servicio que se disponen en cada uno ($/tonelada).

CMRV Costo de Manejo de Recaudo Variable ($/tonelada)

Todos los costos citados con anterioridad, incluido el de disposición final, son incluidos en el valor que por servicio de aseo cobran los comercializadores del citado servicio público domiciliario, quienes además, pueden acudir al instrumento de la facturación conjunta con los servicios de energía, gas natural y acueducto, para garantizar el pago del servicio, teniendo en cuenta que los citados servicios, a diferencia del de aseo, si se pueden suspender.

Para terminar, es importante señalar que corresponde a esta entidad, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 990 de 2002, vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.

En esa medida, si un usuario considera que un prestador está incumpliendo con las normas tarifarias que le corresponden, bien puede presentar denuncia ante esta entidad con los respectivos soportes. De igual forma, si un usuario tiene inconformidades con la facturación de su servicio puede presentar reclamaciones y recursos contra los actos de facturación, en los términos establecidos en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.¨ (Negrillas fuera de texto)

Como puede verse, según el concepto señalado, que insistimos se reitera, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito que puedan presentarse, el servicio de aseo NO podrá suspenderse, y cualquier cláusula incluida en los contratos de condiciones uniformes suscritos entre empresas y usuarios, que éste en contravía de lo señalado debe tenerse como no escrita o ineficaz.

De otra parte, ha de reiterarse que el inciso final del artículo 140 de la Ley 142 de 1994 prevé que haya o no suspensión del servicio, la empresa puede ejercer los demás derechos que las leyes y el contrato le conceden en caso de incumplimiento. En el caso del aseo, la no suspensión por razones de orden sanitario y ambiental no impide que la empresa pueda ejercer acciones que le permitan efectuar el cobro del servicio, como por ejemplo, el cobro ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria o la jurisdicción coactiva por parte de las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos (art. 130 de la Ley 142 de 1994).

Para terminar, y dado que usted se refiere de manera exclusiva a la suspensión de la componente de disposición final, como si fuera esta la única componente del servicio de aseo que se hubiese contratado con el prestador, consideramos pertinente recordarle que según lo dispuesto en el artículo 14.24 de la Ley 142 de 1994, la actividad principal del servicio público domiciliario de aseo es la recolección municipal de residuos principalmente sólidos, mientras que actividades como el transporte, tratamiento, aprovechamiento, y disposición final de dichos residuos, sin dejar de ser consideradas servicios públicos domiciliarios, son complementarias de la ciada actividad principal.

En ese contexto, un contrato de condiciones uniformes referido al servicio de aseo, debe contener necesariamente tanto las actividades principales como las complementarias, sin que sea posible escindir el contrato para desarrollar sólo una parte del mismo, como parece inferirse de su consulta.

Lo dicho anteriormente, se confirma con lo dispuesto en la Resolución CRA 376 de 2006 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por medio de la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, contenido en el Anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular. En dicha resolución que establece el modelo general de contrato de condiciones uniformes de aseo, se señala lo siguiente:

Artículo 1°. El anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001, quedará así:

Clausulado del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliario de aseo

CAPITULO I

Disposiciones generales

Cláusula 1. Objeto. El Contrato tiene por objeto que _____________(indicar el nombre de la persona prestadora), en adelante la persona prestadora, preste el SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO, en favor del suscriptor y/o usuario, en un inmueble _______ (determinar si es rural o urbano), dentro de la zona en la que la persona prestadora ha indicado en el anexo técnico que presta el servicio, siempre que las condiciones técnicas lo permitan, a cambio de un precio en dinero, el cual se determinará de conformidad con la regulación tarifaría vigente. (La persona prestadora indicará la zona en la cual aplica este contrato, e indicará, cuando sea el caso, las zonas que se excluyen por condiciones técnicas, en concordancia con lo establecido en el Anexo Técnico. Asimismo, establecerá las condiciones técnicas de acceso que tiene que satisfacer el inmueble).

Cláusula 2. Definiciones. Al interpretar las condiciones uniformes del presente contrato se aplicarán las definiciones consagradas en la Ley 142 de 1994, sus Decretos Reglamentarios, los actos administrativos de carácter general expedidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y la Superintendencia de Servicios Públicos, las normas técnicas aplicables y cualquier otra norma que las adicione, modifique, derogue, complemente o desarrolle y que tenga relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo.

En especial, se aplicarán las siguientes definiciones:

(…) 11. Servicio público de aseo: ES EL SERVICIO DE RECOLECCIÓN MUNICIPAL DE RESIDUOS, PRINCIPALMENTE SÓLIDOS. También se aplicará a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento. (Subrayas, negrillas y mayúsculas fuera de texto)

Como puede verse, el modelo general de contrato de condiciones uniformes del servicio público domiciliario de Aseo, señala en su cláusula primera que el objeto del citado contrato es la prestación del servicio público domiciliario de Aseo, el cual es definido en el numeral 11 de la cláusula segunda del citado contrato como la actividad de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos, con sus demás actividades complementarias, entre las que se encuentra, claro está, la disposición final de dichos residuos.

En esa medida, en relación con su consulta, debe señalarse que NO es posible suscribir un contrato de condiciones uniformes sólo para el desarrollo de la actividad complementaria de disposición final de residuos. En todo caso, si ello fuese posible, las actividades de recolección, transporte, aprovechamiento, corte de césped y poda de árboles sólo podrían ser desarrolladas por prestadores de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20125290247222

Preparado por: FERNANDO ENRIQUE BOBADILLA,  Asesor Oficina Jurídica

Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Asesor Oficina Jurídica

Tema: SUSPENSIÓN DE SERVICIO DE ASEO. Por las connotaciones ambientales y sanitarias de dicho servicio, el mismo no se puede suspender. DE CONDICIONES UNIFORMES DE ASEO. Comprende las actividades de recolección de residuos así como las demás actividades complementarias del servicio de aseo, señaladas en el artículo 14.24 de la Ley 142 de 1994.

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.