Concepto 361 de 24-06-2010

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  • Publicado: 24 junio, 2010

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 361
24-06-2010

Ref.: Su solicitud de concepto1

Se basa la consulta en responder varias inquietudes relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario de manera directa e indirecta.

Antes de cualquier pronunciamiento, debemos advertir que la presente respuesta se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Adicionalmente, es preciso aclarar que el ámbito de competencia de la SSPD en relación con los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios con ocasión de la prestación del servicio público (artículo 79.2 de la ley 142 de 1994). Así mismo, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación.

Por tanto, responderemos de manera general, sobre los siguientes ejes temáticos: (1). Las SAS como prestadoras de servicios públicos; (2) Régimen jurídico aplicable a la prestación de los servicios públicos de manera directa e indirecta y entrega de la infraestructura para la prestación de los servicios públicos y (3) Transformación empresarial en virtud del artículo 182 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

1. Las SAS como prestadoras de servicios públicos

De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones que según lo previsto en el numeral 19.15 de la citada Ley, se regirán en lo no previsto por dicha normativa, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran en el Código de Comercio.

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico existen tres clases de ese tipo societario: Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las nuevas Sociedades Anónimas Simplificadas.

En el régimen jurídico especial de la Ley 142 de 1994, no existe previsión expresa acerca del tipo de sociedad por acciones se refiere el artículo 17 previamente citado, en consecuencia y atendiendo a la regla de hermenéutica según la cual, donde no distingue el legislador no le es dado distinguir al intérprete, deberá entenderse que en el caso de las sociedades anónimas simplificadas, siendo estás sociedades por capital, encuadran dentro de la primera exigencia hecha por la Ley 142 de 1994, para la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.

No obstante lo anterior, debemos indicar que el legislador también estimó un régimen jurídico especial contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 para las empresas prestadoras de servicios públicos, al cual deben sujetarse tales empresas.

De lo anterior, que las empresas constituidas como sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador a lo largo de su articulado y demás normas concordantes.

El régimen anotado, remite en lo no previsto por el a las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994). En ese contexto, frente a los aspectos no regulados de manera expresa en la Ley 142 de 1994, habrá que remitirse necesariamente al régimen jurídico previsto por el legislador para las Sociedades Anónimas, que se encuentra en el Código de Comercio.

Así, en lo que tiene que ver con el número de socios, la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9 y 19.12 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural no determinado de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios. En ese contexto, por ejemplo, y dado el silencio de la Ley 142 de 1994 frente al número de socios necesarios para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios, habrá de acudirse al Código de Comercio que exige un mínimo de cinco (5) socios para la constitución de sociedades anónimas2.

De igual forma habrá que interpretarse otros aspectos que no se encuentren expresamente regulados en la Ley 142 de 1994.

En ese contexto, si bien es posible constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios en la forma de una sociedad anónima simplificada, la empresa que se constituya deberá, en primer lugar, adaptarse a las exigencias especiales contenidas en la Ley 142 de 1994; en segundo lugar, a todas las supletorias de la Ley 142 de 1994 contenidas en el Código de Comercio en los capítulos relativos a las sociedades anónimas y, sólo en tercer lugar, a los regímenes especiales que se expidan en materia de sociedades simplificadas cuando no existan previsiones expresas sobre alguna materia tanto en la Ley 142 de 1994 como en el Código de Comercio.

En consecuencia, si bien es posible que una empresa de servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y al Código de Comercio en lo que se refiere a sociedades anónimas.

2. Régimen jurídico aplicable a la prestación de los servicios públicos de manera directa e indirecta y entrega de la infraestructura para la prestación de los servicios públicos.

A partir de la Constitución de 1991 los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, dado que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios, se basa en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.

En este orden de ideas, nuestra Constitución Política, en lo que se refiere al ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada, ha establecido como regla general que las mismas son libres dentro de los límites del bien común, de tal manera que para su efectividad no pueden exigirse requisitos previos sin autorización de la ley.

En lo que respecta a los servicios públicos, el artículo 365 de la Constitución plasmó la misma regla del artículo 333, al permitir que los servicios públicos puedan ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por las comunidades organizadas o por los particulares.

Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, al señalar que las ESP no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.

En ese sentido, es válido señalar que una empresa de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional.

Ahora bien, no obstante lo dicho frente a la regla general aplicable en relación con el régimen de los servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que constitucional y legalmente existen una serie de excepciones en relación con la misma.

Es así, como por ejemplo, la Constitución Política señala, en el inciso segundo de su artículo 367, que los servicios públicos domiciliarios se prestarán DIRECTAMENTE por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.

Entonces, según la misma Constitución, frente a la prestación DIRECTA de servicios públicos por parte de los municipios existe una regla que se constituye en excepción frente a la libertad de entrada, lo cual no ocurre respecto de la prestación indirecta de servicios públicos por parte de los municipios y el Estado en general.

De igual forma, en materia de prestación DIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales, la Ley 142 de 1994 replica lo señalado en el artículo 367 constitucional, a la vez que delimita el alcance de dicha norma, como lo establece el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

Este artículo 6 de la Ley 142 de 1994 señala el procedimiento para que el municipio pueda entrar a prestar de manera DIRECTA los servicios públicos domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la restricción señalada en el artículo 367 constitucional. De igual forma, y aunque no lo hace de manera expresa, esta norma permite identificar cuando un municipio es prestador directo.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 17 de la ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos, son sociedades por acciones cuyo objeto social es la prestación de los servicios públicos domiciliarios. En ese sentido, la intención de la ley 142 es que la forma asociativa por excelencia en la prestación de esos servicios sea la prevista en el artículo 17 citado, bajo el régimen jurídico previsto en el artículo 19 de la misma ley.

Sin embargo, la ley también contempla la posibilidad de otro tipo de prestadores de servicios públicos, con otra naturaleza jurídica, específicamente: (i) empresas industriales y comerciales del Estado, (ii) organizaciones solidarias, (iii) productores marginales o personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas el servicio, o como complemento o consecuencia de su actividad principal y (iv) los municipios, en forma directa, a través de su administración central, siempre y cuando cumplan los requisitos contemplados en la ley y en la Constitución.

Contrario sensu, la prestación INDIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna3, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal, sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333, 365 y 367 constitucionales antes citados.

De tal forma, que el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior, sin que el Estado o sus entes territoriales puedan alterar las condiciones de competencia en la prestación, otorgando ventajas a aquellas empresas oficiales o en las cuales tienen alguna participación. (Numeral 27.1 del artículo 27, Ley 142 de 1994).

Por lo tanto, si un municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, mal puede exigírsele el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso, conviene recordar que el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 243 de 2003, señaló que los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.

Ahora bien, existe otra diferencia entre el prestador directo y la empresa de servicios públicos constituida por el municipio de conformidad con las reglas de la Ley 142 de 1994 y el Código de Comercio. Dicha diferencia, tiene que ver con el manejo y entrega de la infraestructura de servicios públicos propiedad del municipio.

En efecto, mientras que el municipio prestador directo que agotó el procedimiento previsto por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 no debe agotar ningún acto formal de entrega de la infraestructura asociada a los respectivos servicios, la empresa de servicios públicos municipal, en tanto constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, no puede recibir, con posterioridad a su creación, de manera directa la infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, conforme al cual los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública, razón por la cual no podría pretenderse que organizada una empresa por parte del municipio, se haga una entrega directa de la infraestructura municipal a dicha empresa. Entonces, si la infraestructura no es entregada como aporte social en el proceso de constitución de la empresa, en consideración a que la nueva empresa de servicios públicos municipal constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, esta no podría recibir de manera directa la infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 antes citado.

Por tanto, se concluye que la prestación directa de servicios por parte del municipio es una situación excepcional que está prevista en la ley y que solo puede predicarse de aquellos municipios en los cuales las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permiten y aconsejan, lo cual se entiende que ocurre en los casos previstos en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

3. Transformación empresarial en virtud del artículo 182 de la Ley 142 de 1994.

El artículo 182 de la Ley 142 de 1994, determina que cuando la Nación o las entidades territoriales hayan estado prestando un servicio público a la entrada en vigencia de esta Ley, debían constituir las Empresas de Servicios Públicos necesarias, con excepción de los casos señalados en el artículo 6, y tenían plazo para ello hasta el 4 de Enero de 1998 en virtud de la modificación hecha por el artículo 4 de la Ley 286 de 1996 al artículo en estudio.

Ahora bien, el artículo 182 analizado es una norma de transición. Esta afirmación tiene respaldo no sólo porque ella se encuentra ubicada dentro del titulo X de dicha ley que alude al régimen de transición, sino en razón de su contenido. En efecto, la referida norma estableció que cuando la Nación o las entidades territoriales hayan estado prestando directamente un servicio público, deberán constituir las empresas públicas necesarias dentro del plazo de 18 meses, contados a partir de la publicación de dicha ley.

Como consecuencia de lo anterior, a estas nuevas empresas constituidas podían aportarse todos los bienes y derechos que venían utilizando para la prestación de los servicios y otros adicionales en empresas encargadas de la prestación directa de servicios públicos. También estableció la posibilidad de asumir los pasivos.

Lo anterior, salvo que se den los casos contemplados en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, es decir cuando se den las condiciones legales para que el municipio se considere prestador directo de los servicios públicos.

En este orden de ideas, si dentro del término establecido en la Ley, la empresa realizó el proceso de transformación para dar cumplimiento al artículo 182 de la Ley 142 de 1994, bajo los parámetros previstos en la disposición en cita, es jurídicamente válido que en dicha transformación se hubieren entregado los bienes y derechos que las entidades territoriales poseían para la prestación del servicio de manera directa, es decir sin acudir a mecanismos de concurrencia de oferentes.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO
Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)

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