Concepto 363 de 13-06-2012

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 363
13-06-2012

Ref. Su solicitud concepto(1).

Respetado Doctor:

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si una empresa comercializadora de energía eléctrica que sólo atiende siete usuarios no regulados está obligada o no a contratar Auditoría Externa de Gestión de Resultados.

Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Hechas las anteriores precisiones, se responde de manera general en los siguientes términos:

En primer lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001, independientemente del control interno fiscal, todas las empresas de servicios públicos están obligadas a contratar una Auditoria Externa de Gestión y Resultados con firmas privadas especializadas. Conviene precisar que debe tratarse de personas jurídicas como a continuación se explica.

No obstante, el mismo artículo 6 de la Ley 689 de 2001, establece excepciones para la obligación por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos, de contratar las mencionadas Auditorias. Uno de estos casos de excepción se indica en el literal b del parágrafo 1 del mencionado artículo, en los siguientes términos:

“…b) Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de 2500 usuarios.”

Al respecto, en la citada disposición, la palabra usuario debe entenderse según el numeral 14.33 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, es decir, como:

“persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde éste se presta, o como receptor directo del servicio”.

Como consecuencia, la excepción de que trata el literal b) del parágrafo primero del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, se aplica a las empresas que atiendan usuarios finales regulados o no regulados.

De acuerdo con lo anterior, las empresas prestadoras que atienden menos de 2500 usuarios se exceptúan de la obligación de contratar la Auditoría Externa de Gestión y Resultados.

En todo caso, dado que en el sector eléctrico algunas empresas comercializadoras desarrollan también la labor de generación de energía eléctrica, consideramos pertinente señalar lo dispuesto en el Concepto Unificado SSPD – OJU 2009 – 06, en el que esta Oficina señaló lo siguiente:

¨De igual forma, se precisa que en los servicios públicos domiciliarios existen actividades complementarias, cuyo desarrollo gira en torno a la cadena de prestación de un servicio que por esencia y definición legal es domiciliario; por ende, no podría hablarse en estricto sensu de una actividad independiente y que no cumpla las finalidades y naturaleza del servicio público domiciliario y que por tanto no se preste a usuarios.

En consecuencia de ello, esos servicios complementarios dentro de la prestación del servicio público, conllevan el ejercicio de unas actividades dentro de una cadena de prestación de un servicio que, finalmente, es prestado en los domicilios o sitios de trabajo de los usuarios.

De acuerdo con lo dicho, no puede entenderse que para el caso de las empresas dedicadas a una actividad complementaria, sus usuarios correspondan a otros agentes de la cadena de prestación del servicio, como por ejemplo, que quien realiza la disposición final pretenda solo tener como usuario al prestador con quien realizó el contrato.

Por el contrario, atendiendo lo previamente citado, los usuarios de una actividad complementaria, como por ejemplo lo sería la disposición final en el servicio de aseo, para efectos de la aplicación de la excepción del parágrafo 1º del referido artículo 51 de la Ley 142 de 1994, deberán corresponder a todos los usuarios que han generado o producido los residuos que son llevados a disposición final o, en el caso de otros servicios, deberán corresponder a todos los usuarios que han generado o producido la movilidad de toda la cadena de prestación del servicio público domiciliario.

En consecuencia de ello, la regla general para todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios es la de contratar una auditoría externa de gestión y resultados al tenor de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, mientras que la excepción la constituirían todas las empresas que dentro de dicho universo tienen usuarios finales en cantidad inferior a los dos mil quinientos.

Ahora bien, si la medición del número de usuarios finales no es posible y por consiguiente no se puede establecer si una empresa atiende o no a menos de dos mil quinientos usuarios, la excepción que se viene comentando no aplicaría, razón por la cual habrá de entenderse que la empresa se encuentra sujeta a la regla general de contratación de la AEGR, toda vez que la norma se aplica justamente sólo a aquellas empresas cuyo número de usuarios finales sea posible cuantificar . ¨
(Subrayas y negrillas fuera del texto original)

En esa medida, si el comercializador de energía desarrolla también la actividad de generación, el número de usuarios que deberá tenerse en cuenta para efectos de la aplicación de la excepción antedicha deberá ser el que resulte de conocer el número de usuarios finales que se benefician con al generación de energía. Si dicho número no puede determinarse la excepción no puede aplicarse.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20125290248512

Preparado por: LUCILA VANESSA PALACIOS MEDINA, Asesor Oficina Jurídica

Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Asesor Oficina Jurídica

Tema: AUDITORÍAS EXTERNAS DE GESTIÓN Y RESULTADOS. No están obligadas a contratarlas aquellas empresas que atiendan menos de dos mil quinientos usuarios.

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.