Concepto 38616 de 25-06-2014

DIAN
Concepto 38616
25-06-2014

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Ref. Radicado 34768 del 30 05 2014.

Cordial saludo

De conformidad clan lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de agosto de 2009, esta Dirección es competente para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiario en lo de competencia de la Dirección .de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Mediante el escrito de la referencia solicita a este despacho reconsiderar la interpretación del beneficio establecido en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario frente al contrato de leasing habitacional contenida en el concepto 000067 del 04 de febrero de 2014, bajo el entendido que el leasing habitacional si es un sistema de financiación para la adquisición de vivienda y que para aplicarle el beneficio tributario a los retiros que se realicen de los aportes voluntarios no es necesario que se ejerza la opción de adquisición y tampoco que se cumpla con la escrituración del inmueble.

Para tal efecto se remite a lo establecido por el Decreto 2555 de 2010, la Ley 546 de 1999 y el Decreto 145 de 2000 e invoca pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Entra en consecuencia este Despacho a efectuar el análisis de coherencia y consistencia jurídica de la doctrina objeto de cuestionamiento.

El pronunciamiento doctrinal a que hace referencia su escrito corresponde realmente al Concepto 006153 del 05 de febrero de 2014, el cual, frente a la inquietud relativa a si de acuerdo con el inciso 6 del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, se concluye que el leasing habitacional es un sistema de financiación para adquirir vivienda, respondió:

"Del contenido de la norma citada no se puede concluir que el leasing habitacional es un sistema para financiar vivienda, sólo se menciona como una figura jurídica que utilizan las entidades sujetas a vigilancia de la Superintendencia financiera de Colombia, y como un contrato a través del cual una vez ejercida la opción de compra se puede presentar la adquisición de vivienda."

Soporta dicho aserto en el tenor literal del artículo 126-1 del Estatuto Tributario y manifiesta que remitiéndose a su contenido, “la adquisición de vivienda se puede realizar con financiamiento por intermedio de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera mediante la figura del crédito hipotecario, o con las mismas entidades con la figura del leasing, sin que ello implique que esta última sea un sistema de financiamiento para el propósito exclusivo de adquisición de vivienda; porque se puede dar la adquisición o no de la vivienda, lo cual depende del ejercicio o no de la opción de compra”.

Así mismo, frente al segundo y tercer problema jurídico relativos a si todos los retiros que realice el participe para atender obligaciones emanadas en virtud del contrato de leasing habitacional tienen beneficio tributario, el concepto en cita manifiesta:

"Tienen beneficio los retiros destinados para la compra de la vivienda, una vez se ejerza la opción de compra."

Manifiesta la doctrina en este acápite que solamente tienen el beneficio tributario los aportes que se destinen a la adquisición de vivienda en virtud del leasing habitacional, en tal forma que se hace necesario que se ejerza la opción de compra y se cumplan con los requisitos de escrituración para que los retiros se beneficien de la exención tributaria.

Lo anterior, -indica-, en consideración a la naturaleza del leasing habitacional que no conlleva la adquisición de vivienda sino el arrendamiento de la misma con opción de compra; mientras que la normatividad exige que la vivienda se adquiera a título de compraventa y que la entidad administradora del fondo privado de pensiones gire o abone directamente al vendedor, para cancelar total o parcialmente el valor de la compra.

Efectuada la recapitulación precedente acomete el despacho un nuevo análisis normativo que permita dilucidar adecuadamente al asunto sometido a discusión.

El problema jurídico fundamental se contrae a establecer si para efectos de la procedencia del beneficio contemplado por el sexto inciso del artículo 126-1 del Estatuto Tributado, el leasing habitacional se considera un sistema de financiación para adquisición de vivienda.

Para tal efecto, es pertinente primeramente recordar lo manifestado por la norma en comento.

De conformidad con lo determinado por el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 3 de la Ley 1607 de 2012, los retiros de aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente, (efectuados al Sistema General de Pensiones, a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias), implica que el trabajador pierda el beneficio y que se efectué por parte del respectivo fondo o seguro, la retención inicialmente no realizada, si el retiro del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el cumplimiento de las siguientes condiciones:

"Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un período mínimo de diez (10) años, en los seguros privados de pensiones y los fondos de pensiones voluntarias, administrados por las • entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, salvo en el caso del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación y en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social.

Tampoco estarán sometidos a imposición, los retiros de aportes voluntarios que se destinen a la adquisición de vivienda sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se destinaron a dicha adquisición". (Énfasis añadido)

Es clara la norma al determinar que el beneficio tributario allí establecido se mantiene cuando los retiros de aportes voluntarios se destinen a la adquisición de vivienda sea o no financiada, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional.

Esta condición normativa para el mantenimiento del beneficio en cita, conduce necesariamente a revisar la naturaleza jurídica del leasing habitacional.

Para tal efecto es preciso acudir a lo establecido por el Decreto 2555 de julio 15 de 2010, "Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones" .

Dispone el artículo 2.28.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, modificado por el artículo 4 del Decreto 3760 de 2008:

"MODALIDAD DE LEASING HABITACIONAL DESTINADO A LA ADQUISICIÓN DE VIVIENDA FAMILIAR. Se entiende por operación de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar, el contrato de leasing financiero mediante el cual una entidad autorizada entrega a un locatario la tenencia de un inmueble para destinarlo exclusivamente al uso habitacional y goce de su núcleo familiar, a cambio del pago de un canon periódico; durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si este último decide ejercer una opción de adquisición pactada a su favor y paga su valor

En los términos del artículo 4 de la Ley 546 de 1999 las operaciones y contratos de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar son un mecanismo del sistema especializado de financiación de vivienda de largo plazo en desarrollo de lo cual, les serán aplicables las reglas previstas en los artículos 11, 12, 13, y 17 numerales 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 y parágrafo de la Ley 546 de 1999, los literales b) y c) del artículo lo del Decreto 145 de 2000 y lo previsto en el presente decreto", (Énfasis añadido)

En armonía con lo precedente el artículo 2.28.1.2.1 ibídem enumera las reglas del leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar, dentro de las cuales hay lugar a destacar, para el caso que nos concita, lo determinado en los literales b) y d), que disponen:

"b) Los contratos de leasing habitacional deben contemplar una opción de adquisición a favor del locatario;
(…)
d) El valor de ejercido de la opción de adquisición no podrá ser superior al treinta por ciento (30%) del valor comercial del bien, en pesos o en unidades de valor real UVR, al momento de la celebración del contrato de leasing habitacional.(…)"

Es obvio en consecuencia, al tenor de las reglas transcritas, que a lo largo del tiempo de ejecución del leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar, el locatario ha cancelado, con el pago de los cánones correspondientes, el 70% del valor de la vivienda objeto del mecanismo financiación en cita, de tal suerte que el saldo correspondiente a la opción de adquisición al final del plazo de financiación no supere el 30% establecido por la norma.

Adicionalmente, es del caso recordar que el artículo 2.28.1.2.2 del precitado Decreto 2555 de 2010, determina que los sistemas de pago del leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar, deberán sujetarse a las condiciones que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia dentro del marco de sus facultades legales.

Es justamente dentro de este esquema de determinación oficial de los costos de financiación, que la Junta Directiva del Banco de la República, mediante artículo 5 de la Resolución Externa 3 de 2012, establece:

"Las tasas máximas de interés remuneratorio de los créditos destinados a la financiación de vivienda individual a largo plazo y de los créditos destinados a la financiación de vivienda de interés social previstos en la presente resolución serán aplicables a los contratos y operaciones de leasing habitacional destinados a la adquisición de vivienda familiar en los términos previstos en el Decreto 1787 del 3 de junio de 2004, recogido por el Decreto 2555 del 15 de julio de 2010". (Énfasis añadido)

Así las cosas, una lectura detallada del sexto inciso del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 3 de la Ley 1607 de 2012, en consonancia con los artículos citados del Decreto 2555 de 2010 y demás normativa transcrita, conduce a colegir de manera incuestionable que el leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar es un mecanismo de financiación de vivienda de largo plazo, lo cual comporta lógicamente que los retiros de aportes voluntarios que se destinen a la adquisición de vivienda mediante este sistema de financiación se encuentran cobijados por el beneficio tributario allí contemplado.

En los términos anteriores se revoca el Concepto 006153 del 05 de febrero de 2014.

Por último, cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Cordialmente,

DALILA ASTRID FERNANDEZ CORZO
Directora de Gestión Jurídica