Concepto 421 de 29-07-2013

Actualizado: 29 julio, 2013 (hace 11 años)

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 421
29-07-2013

Asunto. Su solicitud de concepto.(1)

Respetado señor Kammerer.

Se basa el objeto de estudio en atender las siguientes pretensiones:

“pretendo con esta solicitud para que la superintendencia de servicios públicos domiciliarios le de cumplimiento a la constitución la ley los tratados y convenio internacionales y los precedente de las cortes constitucional y consejo de estado y expida un nuevos concepto unificado o una circular o una resolución sobre el procedimiento que tienen que aplicar todas las empresas de servicios públicos domiciliarios especialmente las empresas electricaribe y emdupar en valledupar y la costa atlántica al momento de suspender el servicios de energía a los usuarios y personas que son sujeto de protección constitucional debido que la superservicios siendo un ente del estado creado por la constitución para vigilar que las empresas de servicios públicos el cumplimiento de la constitución y la ley así mismo modifique el concepto unificado sspd-oju-2009-09 como los demás conceptos sobre la facultad de las empresas en las suspensión del servicios, de conformidad con los artículo 10 y 102 de la ley 1437 de 2011 y las sentencias c-150 de 2003 y las sentencias t-793 de 2012.

así mismo que el superintendente a través del boletín del consumidor de la declaraciones sobres la suspensión del servicios por partes de las empresas de servicios públicos de acuerdo en lo señalado por ambas sentencias.”

Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya. Así mismo, las opiniones ofrecidas son de carácter general frente al problema jurídico planteado y no tienen la vocación ni el efecto de solucionar casos específicos.

Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Ahora bien, en orden al contenido de su consulta, resulta necesario aclarar que en efecto, esta Superintendencia tiene por función vigilar y controlar el cumplimiento de la Constitución, la ley, la regulación, y en general, toda la normatividad que deben acatar las empresas de servicios públicos; no obstante, el ejercicio de tales facultades no se materializan en la expedición de conceptos unificados, que si bien, fijan la posición jurídica de la entidad, no resultan de obligatorio cumplimiento, ni mucho menos constituyen actos administrativos susceptibles de exigencia a los prestadores, como puede predicarse igualmente de los conceptos externos.

Cabe señalar además, que tanto los conceptos unificadores como los conceptos externos, se expiden con ocasión de las normas, doctrina y jurisprudencia vigentes en el momento en que se analiza el problema jurídico planteado como objeto de estudio, y periódicamente son objeto de revisión en orden a determinar la necesidad o no de replantear los argumentos y criterios jurídicos allí planteados.

Ahora bien, sobre el alcance de los conceptos emitidos específicamente por la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, se ha pronunciado el Consejo de Estado(5), de la siguiente manera:

“(…) Siguese de ello que dicho concepto (se refiere a los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD) no constituye acto administrativo, y menos de carácter normativo que lo haga susceptible de la presente acción de nulidad, pues mediante el mismo no se establece ninguna disposición o regla que produzca efectos jurídicos, de allí que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna.

Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella.

De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra,…”

Si esa opinión, juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta Jurisdicción de manera separada y directa. Lo que esta Jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas aplicadas al caso (…)” (resaltado fuera del texto original).

Por tanto, la naturaleza y alcance de los conceptos jurídicos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica, es la de apreciaciones o puntos de vista que bien pueden ser acogidos o no por parte de las personas que hacen uso de esta herramienta como criterio de interpretación. No es obligatorio su acatamiento, puesto que no tiene efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, en consideración a que no se constituyen en un acto administrativo que decida una situación particular y concreta.

Por su parte, las circulares de debido proceso a las que hace referencia en su petición, son de naturaleza interna y no tienen la vocación para ser exigidas a los prestadores de servicios públicos, pues por una parte, consisten en instrucciones y criterios para ser considerados por los funcionarios de la entidad en el desarrollo de sus funciones, y de otro lado, porque esencialmente la Ley 142 de 1994 no facultó a la Superintendencia para expedir actos de carácter general frente a los prestadores de servicios públicos.

Ahora bien, el control y vigilancia que ejerce esta Superintendencia a través de la Direcciones Territoriales y las Superintendencias Delegadas, se adelanta en estricta sujeción al marco legal y regulatorio al que están sometidos los prestadores, así como respecto de las obligaciones derivadas de órdenes judiciales impuestas a los como ocurre en el marco de la acción de tutela en algunas especiales ocasiones, y en consideración a la jurisprudencia constituida por las altas Cortes como mecanismo de interpretación.

Al respecto cabe aclarar al peticionario, que los fallos de tutela tienen en principio efecto inter partes, es decir, que los amparos constitucionales y las órdenes expedidas con ocasión de dicha actuación, se aplican y se predican en sus efectos, exigibles únicamente respecto de las partes involucradas en la tutela interpuesta. Sin embargo, existen ocasiones, en que la Corte Constitucional ha conferido a sus decisiones de tutela efectos inter comunis, es decir, que extiende dichos efectos para proteger los derechos de personas en igualdad de condiciones a las del actor de la tutela, aunque no hayan intervenido en la actuación judicial que da origen al fallo.

Lo anterior se denomina modulación de efectos de los fallos y la Corte Constitucional ha referido a dicha figura en diversos pronunciamientos, tal como lo explica asertivamente el Consejo de Estado mediante sentencia del 23 de enero de 2008 de la Sección Segunda – Subsección A, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con radicación 47001-23-31-000-2007-00437-01(AC):

“(…). La figura de modulación de efectos de los fallos se ha venido implementando como la alternativa o facultad dada al fallador para decidir cual es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales.

La Corte Constitucional ha fijado 4 efectos en la modulación de sus sentencias, a saber:

Efectos erga omnes: producto del control abstracto de normas contenidas en actos legislativos, leyes, decretos con fuerza de ley, decretos legislativos, proyectos de ley o tratados que realiza la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución. (Artículo 241, #1, 4, 5, 7, 8 y 10, CP).

Efectos inter partes: generalmente cuando se deciden acciones de tutela.

Efectos inter pares: La jurisprudencia de la Corte Constitucional desarrolló esta modulación cuando aplica la excepción de inconstitucionalidad y decidió que los efectos podían extenderse respecto de todos los casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presentasen de manera concurrente una serie de condiciones(6).

Efectos inter comunis: En materia de tutela, la Corte Constitucional ha proferido numerosas sentencias en las cuales los efectos de las órdenes impartidas tienen un alcance mayor al meramente inter partes. Tiene como objetivo que las decisiones puedan afectar o proteger los derechos de las personas que no han acudido a la jurisdicción o presentado acción de tutela, aún cuando son parte de un proceso determinado (SU 636 de 2003,M.P: Araujo Rentería)

Esta teoría de la modulación de los fallos fue justificada por la Corte Constitucional al expresar que como guardiana de la Carta Política, debe decidir cuál es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales y garantiza la integridad y supremacía de la Constitución.(7)

Pues bien, con el mismo argumento, esta Sala, como juez constitucional en el caso concreto, razona que la modulación de los efectos de los fallos en efectos inter comunis, tiene como fundamento garantizar el pleno goce de los derechos fundamentales de aquellas personas que, aunque no se hubieran vinculado a un proceso judicial, se encuentran en iguales condiciones respecto de los cuales se decretó judicialmente una orden de amparo constitucional, para que puedan beneficiarse de los efectos de la sentencia proferida por el fallador, pues una exclusión generaría la vulneración del derecho a la igualdad por parte del operador judicial.

Sobre los efectos inter comunis la Corte Constitucional ha dicho:

“Existen circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales solamente de los accionantes. Este supuesto se presenta cuando la protección de derechos fundamentales de los peticionarios atente contra derechos fundamentales de los no tutelantes. Como la tutela no puede contrariar su naturaleza y razón de ser y transformarse en mecanismo de vulneración de derechos fundamentales, dispone también de la fuerza vinculante suficiente para proteger derechos igualmente fundamentales de quienes no han acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no tutelantes.”

“En otras palabras, hay eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración tanto del derecho fundamental del tutelante como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales del accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran en condiciones comunes a las de aquel frente a la autoridad o particular accionado”

…

“La decisión de extender los efectos del fallo a personas que no habían acudido a la acción de tutela… se justificó por otras cuatro razones i) para evitar que la protección del derecho de uno o algunos de los miembros del grupo afectara los derechos de otros; ii) para asegurar el goce efectivo de los derechos de todos los miembros de una misma comunidad; iii) para responder al contexto dentro del cual se inscribe cada proceso; y iv) para garantizar el derecho a acceder a la justicia que comprende la tutela judicial efectiva”.(8)(…)”.

En consideración a lo expuesto, se tiene que la sentencia T-793 de 2012 proferida por la Sala de Revisión de la Corte Constitucional con ponencia de la Magistrada Maria Victoria Calle, examina una tutela interpuesta contra la empresa Electricaribe S.A. E.S.P. por un grupo de usuarios que conforman un asentamiento, al cual la empresa suspende el servicio entre otras razones por ausencia de pago, respecto de lo cual la Corte considera que le vulneran los derechos a los usuarios por no informar la suspensión a todos y cada uno de los usuarios, por no haber notificado previamente la decisión y por haber afectado con la suspensión derechos fundamentales de personas que gozan de especial protección constitucional por su estado de vulnerabilidad.

Así, en la decisión, la Corte Constitucional decide:

“(…). Segundo.- ORDENAR a Electricaribe S.A. que en el futuro, observe las siguientes directrices:

i. Si ha de proceder a la suspensión, terminación o corte de servicios públicos domiciliarios en el barrio Ríos de Agua Viva, del municipio de Soledad Atlántico, debe informárselo a todos los usuarios que allí habiten, por medio de una notificación que cumpla las exigencias del debido proceso, tal y como han sido definidas por la jurisprudencia de esta Corte, y en especial por esta providencia. Por ende, el aviso de suspensión, terminación o corte, debe especificar cuáles recursos proceden contra estos actos, dentro de qué término se pueden instaurar, y ante qué autoridad. Asimismo, debe precisar puntualmente cuáles son los motivos de la suspensión, corte o terminación de la prestación de servicios públicos.
ii. Segundo, si con observancia del debido proceso, procede a suspender, terminar o cortar un servicio público domiciliario en el barrio Ríos de Agua Viva, del municipio de Soledad Atlántico, por incumplimiento en el pago de las facturas, debe asegurarse de que esta suspensión no desconozca los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional que allí habiten. Si la suspensión, terminación o corte del servicio público en dicho barrio, tiene la potencialidad de acarrear el desconocimiento de los derechos fundamentales de estos últimos, Electricaribe debe abstenerse de practicarla. Y esto debe respetarlo, con independencia de si concurre otra causa de interrupción del servicio. (…).”

Del fallo en comento se tiene que la Corte no concede a esa decisión el efecto inter comunis, lo cual implica que las órdenes y previsiones allí planteadas son operantes respecto de las partes involucradas en la tutela.

No obstante, la Corte refiere cómo su jurisprudencia ha reflejado su interpretación respecto de las actuaciones constitutivas de vulneración al debido proceso, con fundamento en las normas procedimentales y la previsiones contenidas en la ley y la regulación, todo lo cual, es tenido en cuenta por esta Superintendencia al momento de evaluar las actuaciones surtidas por los prestadores de servicios públicos.

Así las cosas, es de reiterar que la Superintendencia de Servicios Públicos no está facultada para expedir normatividad en materia de debido proceso en actuaciones administrativas, y por tanto no está obligada a expedir Conceptos Unificadores, circulares o resoluciones en tal sentido, ni a imponer a los prestadores su cumplimiento cuando quiera que se profieren de manera informativa o para la gestión interna de sus funciones, pues el control y la protección al debido proceso no se realiza a través de dichos actos, sino a través de las actuaciones administrativas en las cuales se considera la normatividad existente que lo contempla, sirviéndose de la jurisprudencia como mecanismo para su interpretación y aplicación, todo lo cual se valora en cada caso concreto.

No obstante, y como ya se advirtió, el contenido de las circulares internas y los Conceptos Unificadores, es objeto de constante actualización y verificación a la luz de las novedades en materia legal, regulatoria y jurisprudencial, por lo que, si como resultado de dicho análisis se considera procedente modificar alguno de estos documentos, se analizará y procederá de conformidad.

Por último, su solicitud de que la señora Superintendente haga declaraciones en “El Boletín del Consumidor” respecto de lo dispuesto por las sentencias C- 150 de 2003 y T-793 de 2012, desborda el alcance del derecho de petición, referido al marco funcional de la Superintendencia y de la señora Superintendente, pues no existe estipulación alguna que le imponga la obligación de pronunciarse en medios de comunicación ajenos a la entidad, públicos o privados, y menos aún, en un programa en particular, respecto del desarrollo de sus funciones o de las interpretaciones que eventualmente puede concede a decisiones de otras autoridades, por lo que no resulta posible acceder a su solicitud.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Luis María Padilla, Asesor Oficina Asesora Jurídica

Revisó: María del Carmen Santana, Coordinadora Grupo de Conceptos