Concepto 49567 de 15-08-2014

DIAN
Concepto 49567
15-08-2014

Tema: Contribución Especial.
Descriptores: Contribución Especial por Contratos de Obra Pública.
Fuentes formales: Ley 1106 de 2006, artículo 6°; Ley 418 de 1997, artículo 121; Ley 1421 de 2010, artículo 1°.

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Referencia: Radicado 34870 del 30/05/2014

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

Reitera en el escrito de la referencia, la solicitud de aclaración del Oficio 27903 de 9 de mayo de 2013 emitido por esta Subdirección, radicada con el número 27471 de 29 de abril de 2014, a la que se dio respuesta mediante Oficio 030748 de 21 de mayo de 2014, relacionado con la base gravable de la contribución especial en los contratos de obra pública contratados bajo la modalidad de administración delegada.

Sobre el particular se considera:

Los elementos de la Contribución de los Contratos de Obra Pública fueron establecidos en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, cuya vigencia se prorrogó por el término de cuatro (4) años por el artículo 1 de la Ley 1421 de 2010 en los siguientes términos:

“Artículo 6°. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones.

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición…”. (Subrayado fuera de texto)

Como se puede observar, la precitada disposición establece de manera clara el hecho generador de la contribución al señalar que este se configura por la celebración o adición de contratos de obra pública y estipula que la base gravable está constituida por el valor total del correspondiente contrato.

A la consagración clara y directa de los elementos de la contribución se refirió la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-930/07 de siete (7) de noviembre de dos mil siete (2007), Expediente D-6814, Magistrado Ponente: doctor Rodrigo Escobar Gil, al decidir la demanda de inconstitucionalidad instaurada en contra del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, en la que manifestó:

“Así pues, la lectura del precepto demandado permite establecer que el hecho generador es la celebración o adición de contratos de obra pública, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puestos aéreos, marítimos o fluviales; que el sujeto activo es la Nación, Departamento o Municipio, “según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante”; que el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes; que la base gravable es el valor del respectivo contrato o adición, o “el valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión”que la tarifa es el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones y del 2.5 por mil tratándose de las concesiones y que la entidad pública contratante es responsable del recaudo.

El artículo acusado no hace, entonces, una simple mención de la contribución sobre obras públicas y otras concesiones, sino que regula en forma directa los elementos del tributo…”. (Subrayado fuera de texto).

El artículo 121 de la Ley 418 de 1997 regula a su vez, la forma de hacer efectiva la contribución especial por contratos de obra pública de la siguiente manera:

“Artículo 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o le entidad territorial correspondiente…”.

Ahora bien, considerando que el hecho generador de la contribución es la celebración o adición de contratos de obra pública, es necesario recordar que los contratos de obra se encuentran definidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como aquellos que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.

El sistema de administración delegada constituye una de las formas o modalidades de pago del contrato de obra pública, como lo señaló el honorable Consejo de Estado, en sentencia del seis (6) de junio de dos mil siete (2007), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Expediente 17253, en la que sostuvo:

“En tal virtud, el sistema de administración delegada constituye una de las formas o modalidades de pago del contrato de obra pública, en la que la remuneración del administrador delegado, que se denomina honorarios, puede pactarse en forma de porcentaje o de precio fijo, con base en el presupuesto oficial de la obra y por lo mismo, la diligencia debe ser mayor al momento de seleccionar al contratista, en cuanto este último se encarga -por cuenta y riesgo de la administración- de la ejecución de la obra y toma bajo su responsabilidad la dirección técnica de la misma. Adicionalmente, el valor del contrato corresponde al valor de los honorarios del administrador delegado, en los cuales quedan comprendidos además de la remuneración del trabajo desplegado por el administrador delegado, el valor de los gastos en que este incurra para ejecutar ese trabajo y que son diferentes a aquellos propios de la ejecución de la obra cuya administración se le encomendó, los cuales, como ya se anotó, son pagados con cargo al presupuesto de la obra, esto es, a aquel destinado por la entidad contratante a la ejecución de la obra…”.

De conformidad con lo expuesto, considera este Despacho que la base gravable de la contribución especial por contratos de obra pública contratados bajo la modalidad de administración delegada, es el valor del respectivo contrato o adición, entendiendo como valor del contrato, el valor de los honorarios del administrador delegado, en los cuales quedan comprendidos además de la remuneración del trabajo desplegado por el administrador delegado, el valor de los gastos en que este incurra para ejecutar ese trabajo, tales como costos de personal, oficinas, vehículos y desplazamientos.

La entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997.

Finalmente, en relación con la vigencia de la contribución especial por contratos de obra pública, de manera atenta me permito remitirle copia del Concepto número 041622 del 15 de julio de 2014 mediante el cual la Dirección de Gestión Jurídica de la Entidad resolvió que “la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública consagrada en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, se entiende prorrogada hasta el 21 de diciembre de 2014” y decidió revocar la respuesta número 1 del Oficio número 021548 del 3 de abril de 2014.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los íconos: “Normatividad” – “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina,
Yumer Yoel Aguilar Vargas.