Concepto 5294 de 26-01-2012

Procuraduría General de la Nación
Concepto 5294
26-01-2012

Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.

Ref.:  Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 1468 de 2011, “Por la cual se modifican los artículos 236, 239,57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

Actor: Jarol Estiben Echeverry Giraldo y otros.

Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

Expediente D-8846.

Según lo dispuesto en los artículos 40, numeral 6º, 242, numerales 1º, 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda presentada por el ciudadano Jarol Estiben Echeverry Giraldo y otros contra el artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, “Por la cual se modifican los artículos 236, 239,57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, cuyo texto se reproduce a continuación subrayando lo demandado.

Ley 1468
30-06-2011

Diario Oficial No. 48.116 de 30 de junio de 2011

Congreso de la República

Por la cual se modifican los artículos 263, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

Decreta:

ARTÍCULO 1o. El artículo 263 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:
Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.
5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más.
6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.
7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera:
a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato.
Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto.
b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

PARÁGRAFO 1o. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

PARÁGRAFO 2o. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce.

PARÁGRAFO 3o. Para efecto de la aplicación del numeral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad.

1. Planteamiento de la demanda.

Los actores consideran que la norma demandada infringe los artículos 13, 43 y 44 constitucionales ya que, en su opinión, al mencionar explícitamente al esposo, al cónyuge, al compañero y al compañero permanente cuando se regula la licencia remunerada de paternidad, se “establece una clasificación sospechosa” que es contraria a las normas constitucionales relativas a “la Igualdad, la Equidad de Género y el Interés Superior del Menor”, pues  “discrimina y excluye de la licencia remunerada de paternidad a aquellos padres que no cumplen con tal clasificación o condición”.

Para los actores, entonces, “la clasificación anotada resulta sospechosa e innecesaria dentro de la norma acusada, pues como se evidencia uno de los requisitos para acceder a la paternidad es presentar el registro civil de nacimiento, [lo que…] significa entonces que al presentar el registro civil de nacimiento, el padre ya ha reconocido formal y legalmente al menor como su hijo y por ende ha adquirido las obligaciones y deberes que ello conlleva” y que no es necesario tener la calidad de cónyuge o compañero permanente de la madre. En este mismo sentido, señalan que “no s[ó]lo los hijos nacidos de la unión marital legal o de hecho de sus padres, tiene derecho a recibir el cuidado y amor de su padre en razón al beneficio de la licencia de paternidad, sino que todos los niños nacidos o no de la unión de sus padres”.

Así, los actores consideran que la norma demandada “da a entender […] que los padres que conciben un hijo fuera de una unión marital no tienen derecho a través de la licencia de paternidad de brindarle amor y cuidado a su hijo durante los primeros días y que los menores hijos no tienen derecho a recibir ese cuidado de su padre” e incluso sugieren si“será que el legislador especula y cree que dichos padres no están dispuestos a brindarle amor y cuidado a sus hijos”. A partir de esta interpretación, concluyen que la norma demandada supone una discriminación “aguda”, pues “no solo discrimina a los padres que no posee[n] una unión marital de hecho o legal con la madre de su hijo, sino que discrimina a aquellos menores nacidos por fuera de la unión entre sus padres”.

Finalmente, los actores hacen alusión a las Sentencias C-273 de 2003, C-174 y C-663 de 2009, relativas al fin de la licencia de paternidad remunerada, para señalar que “la posibilidad real de disfrutar de la licencia de paternidad contribuye a constituir la igualdad entre el padre y la madre haciéndose efectivo el principio de equidad entre el padre y la madre[,] haciendo efectivo el principio de equidad de género establecido en el artículo 43 de la Constitución, al permitir que tanto el uno como el otro puedan acompañar al menor durante los primeros días” y concluir que “limitar […] al padre a que su acompañamiento dependa [de] que su hijo nazca de una unión, evidencia un desequilibrio entre padre y madre, pues la madre a pesar que su hijo no haya nacido de una unión marital legal o de hecho podrá acompañar a su hijo menor, mientras el padre se ve limitado a la condición impuesta de manera desproporcionada e innecesaria por el legislador”.

3. Problema jurídico.

Corresponde establecer si el artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, al establecer la licencia remunerada de paternidad para el cónyuge y el compañero permanente de la madre, excluyendo  de dicha prerrogativa a los padres que no ostentan la calidad de cónyuges o de compañeros permanente de la recién madre, vulnera el derecho-principio a la igualdad (artículo 13), la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer (artículo 43) y los derechos fundamentales de los niños (artículo 44).

 4. Análisis jurídico.

En no pocas ocasiones este Despacho se ha pronunciado sobre la importancia que nuestro ordenamiento constitucional le reconoce a la familia y a la mujer gestante, así como al interés superior y prevalente de los niños, niñas y adolescentes y sus derechos fundamentales, tanto antes como después del nacimiento. Sólo por citar algunas normas constitucionales pertinentes, baste recordar que en los artículo 5° y 42 de la Carta Política se reconoce a la familia como “la institución básica” y “el núcleo fundamental de la sociedad”; que en el mismo artículo 42 se dispone que “[l]os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes” y se señala que la Ley debe reglamentar “la progenitura responsable”; que en el artículo 43 constitucional se establece que “[d]urante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada […y que el] Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”; y finalmente, que en el artículo 44 constitucional se listan los “derechos fundamentales de los niños” entre los que se destaca el derecho a “tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor”, se dispone expresamente que “[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” y se señala que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

En el mismo sentido, en numerosas y reiteradas oportunidades esta Corporación se ha manifestado sobre estos y otros asuntos afines, y particularmente sobre la licencia de paternidad, ha señalado que con el fin de dar cumplimiento “al mandato constitucional y legal que determina una especial protección a la maternidad y al menor recién nacido, así como la garantía de la subsistencia familiar y también al derecho paterno de gozar de una protección, derecho establecido para cumplir con sus deberes paternos” (Sentencia T-946 de 2009) la licencia de paternidad incluso puede exigirse por vía de la acción de tutela, toda vez que la misma no sólo tiene por objetivo proteger los intereses superiores del recién nacido sino también proteger a la familia, incluso con una “manifestación de apoyo al mantenimiento de los ingresos familiares que muy a menudo son vitales”, además de servir como un instrumento que facilita “que el padre se vincule activamente en la crianza de sus hijos otorgándoles protección, cuidado y amor en los primeros días de sus vidas” (Ibídem).

Por esta razón, de antemano esta Vista Fiscal no encuentra que se suscite ni siquiera una sospecha mínima sobre la constitucionalidad de la norma demandada, por establecer la licencia remunerada de paternidad para el cónyuge y el compañero permanente de la recién madre, pues lejos de encontrar que ello resulte contrario a los derechos fundamentales de los niños, encuentra que ello es precisamente favorable a los mismos, como expresamente lo pretendió el legislador al establecer por primera vez esta licencia en la Ley 755 de 2002 (Ley María), toda vez que permite que no sólo la madre, sino también el padre, acompañen y cuiden del niño o niña recién nacido en sus primeros días de vida. En palabras de esta misma Corporación, “[e]l establecimiento del derecho a la licencia remunerada de paternidad obedece a la necesidad de hacer  prevalecer el interés superior del niño dotándolo de un mecanismo  legal  orientado  a  hacer realidad el mandato del artículo 44  Superior  en  cuanto  pretende garantizarle su derecho fundamental al  cuidado  y  amor especialmente en los primeros días de su existencia, siendo en consecuencia la licencia de paternidad una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño y especialmente el de recibir cuidado y amor de manera plena por parte de ambos padres”(Sentencia C-663 de 2009).

Así, para el Jefe del Ministerio Público resulta evidente que el fundamento último de la demanda de constitucionalidad sub examine es la discriminación que los actores entienden que la norma hace contra los padres que no ostentan la calidad de cónyuges o de compañeros permanente, a quienes la norma no les otorga esta la licencia como sí lo hace a la madre y a su cónyuge o compañero permanente. En efecto, como claramente lo señalan los mismos demandantes, luego de sostener que para conceder la licencia debería ser suficiente con el registro civil de nacimiento del menor de edad ─en donde consta quién en su padre─, en su opinión parecería “que el legislador especula y cree que dichos padres no están dispuestos a brindarle amor y cuidado a sus hijos”.

Sin embargo, para responder a este punto debe recordarse que, como atinadamente lo ha precisado ya esta Corporación (Sentencia C-273 de 2005), la licencia de paternidad no es “un premio o una gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la llegada del hijo [… sino que es una] una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño”. En otras palabras,  antes que una prerrogativa establecida para beneficiar al progenitor del recién nacido, la licencia de paternidad es un instrumento para garantizar los derechos fundamentales del niño o niña recién nacido, entre los que expresamente se encuentran el derecho a una familia, el derecho al amor y el derecho al cuidado (artículo 44 constitucional), entre otros. Por esta razón, antes que preguntarse por la supuesta discriminación que la norma demandada haría contra los padres que no conviven con el mismo en su condición de cónyuges o compañeros permanentes de la madre del recién nacido, habría que considerar si la norma discrimina, como también lo sugieren los accionantes, a los menores de edad nacidos por fuera del matrimonio o la unión permanente de sus padres, reproche para el que, sin embargo, los accionantes no ofrecen mayores argumentos pero para sobre el que en todo caso la Corte Constitucional ya se pronunció en la Sentencia C-273 de 2003.

Dicho lo anterior, con relación a la supuesta discriminación contra los padres de recién nacidos que no ostentan la calidad de cónyuges o compañeros permanentes de las nuevas madres, esta Vista Fiscal encuentra que el cargo ─que se reitera, es el reproche fundamental de la demanda sub examine─ parte de las equivocadas suposiciones de que la licencia de paternidad es una prerrogativa a la que se tiene derecho por el mero hecho biológico de la paternidad y que el fin de la misma es simplemente dar al padre un trato igual o semejante que el que se concede a la madre del recién nacido, esto es, sin perjuicio de las necesidades y derechos de éste último, y de que la licencia de paternidad es el único instrumento o medio por el que un niño o una niña recién nacido puede recibir el cuidado o amor de su padre o, peor, que una y otra cosa son lo mismo.

Sin embargo, estas consideraciones contrastan con lo que expresa e inequívocamente se ha explicado en la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que “[e]l derecho a la licencia de paternidad, en relación con el padre, es un derecho subjetivo, que constituye un desarrollo del derecho constitucional a fundar una familia, y que tiene como fin cumplir la obligación estatal de dar protección a la misma, a la maternidad y a los menores, impuesta por los artículos  42,  43  y  44 de  la  Constitución  Política”(Sentencia C-663 de 2009, subrayas fuera del texto).

En este sentido, es claro que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al amor y al cuidado, entre otros, no sólo en los primeros días de su nacimiento sino hasta que cumplan la mayoría de edad, y que estos derechos no sólo se garantizan a través o por el término de la licencia de paternidad, sino por muchos otros instrumentos jurídicos y de política pública. En el mismo sentido, también es claro que el motivo principal por el cual existen tanto la licencia de maternidad como la licencia de paternidad (de condiciones y términos distintos) son las necesidades y derechos de los recién nacidos y no las expectativas, deseos, o derechos de sus progenitores. 

Por último, no sobra agregar, además, que en lo que se refiere al derecho fundamental que tienen los niños a tener una familia y no ser separados de ella, si bien es un hecho biológico imprescindible, al menos hasta hoy, que todos seres humanos nazcan de la unión de un hombre y una mujer, o más exactamente, de una célula sexual masculina y de una célula sexual femenina, ello no necesariamente significa que sólo pueda existir una familia entre los padres y los hijos. En efecto, aunque biológicamente siempre se requiera de un hombre y una mujer para constituir una familia, cuando el ordenamiento constitucional vigente reconoce esta realidad en todo caso señala que la familia se constituye “por por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, lo que legalmente se materializa en el hecho de que que la familia puede constituirse tanto por medio del matrimonio como por medio de la unión marital de hecho.

Lo anterior es pertinente para el asunto en cuestión, pues implica que la familia no nace del hecho de la paternidad sino de la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o de constituir una unión marital de hecho. Y así, cuando una mujer da a luz a un niño o una niña dentro de una familia así constituida, el mismo no necesariamente requiere que su padre biológico tenga derecho a una licencia de paternidad para poder ver debidamente amparado y protegido su derecho fundamental a una familia. De igual forma, porque es evidente que si el padre biológico de un menor de edad no convive con el mismo y con su madre ─junto a quién, incluso médicamente, es recomendable que el recién nacido permanezca por el mayor tiempo posible─, y si ella ha conformado una familia por medio de un matrimonio o una unión marital de hecho con otro hombre, entonces ni el recién nacido ni su padre necesitan, y en un sentido ni siquiera podrían hacer uso, de una licencia de paternidad de ocho (días) hábiles, toda vez que el recién nacido convive con su madre y con su esposo o compañero permanente, lo que haría prácticamente imposible su convivencia con su padre biológico en este mismo tiempo.

En otras palabras, si el padre no convive con el recién nacido, sino que éste convive sólo con su madre, o con ella y su cónyuge o compañero permanente, para esta Vista Fiscal es claro que, contrario a lo señalado en la Sentencia C-273 de 2003, concederle la licencia de paternidad al padre del recién nacido sería una medida irrazonable, toda vez que no cumpliría con lo que la misma jurisprudencia constitucional (Sentencia C-174 de 2009) ha identificado como el fin legítimo, importante e imperioso de la misma ─amparar el interés superior y prevalente del recién nacido─, toda que no sería el medio adecuado para garantizar la protección de éste último. De igual forma, porque sin convivencia del padre y el hijo ya no habría una relación conducente y necesaria entre el fin señalado y el medio adoptado (la licencia de paternidad), toda vez que el único beneficiario de la licencia ya no sería el recién nacido sino su progenitor, pues la licencia no podría garantizar que padre e hijo pudieran “estar juntos durante los días siguientes al nacimiento del menor”, como constitucional y legalmente se pretende.

Por esta razón, el Jefe del Ministerio Público considera que deben descartarse los reproches de los accionantes y declararse exequible la norma demandada. En palabras de la propia Corte Constitucional, “si fue la voluntad del legislador al crear la licencia remunerada de paternidad otorgar este derecho para los padres que han decidido voluntariamente garantizar los derechos del hijo otorgándole dedicación, atención y cuidado de manera permanente y estable, nada se opone a que esta situación se presente dentro del entorno familiar que brinda el matrimonio o la unión marital de hecho”(Sentencia C-273 de 2003).    

Sin perjuicio de lo anterior, y advirtiendo que lo que justifica y permite el cumplimiento del propósito de la licencia de paternidad, esto es, amparar el derecho del recién nacido al cuidado y amor de su padre, es que éste último conviva con el recién nacido y su madre ─convivencia que obviamente se presume del padre que, a la vez, es cónyuge o compañero permanente de la madre─, más que la condición de cónyuge o compañero permanente del padre, esta Vista Fiscal encuentra que en la norma demandada el Legislador omitió injustificadamente incluir al padre del menor de edad que, aun conviviendo con la madre y con el mismo, no ha adquirido todavía esa condición o estado civil, y por ello solicitará una sentencia integradora en ese sentido.
   
5. Conclusión.

Por lo expuesto, el Jefe del Ministerio Público solicita a la Corte que declare EXEQUIBLE las expresiones “el esposo o compañero permanente” y “del cónyuge o de la compañera”, contenidas en el Parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, bajo el entendido de que la licencia de paternidad remunerada también cobija al padre que convive con la madre y el recién nacido pero que no ostenta la condición de cónyuge o compañero permanente de la madre.
 
De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
Procurador General de la Nación