Concepto 5456 de 08-01-2009


Ministerio de la Protección Social
Concepto 5456
08-01-2009

Señor
MIGUEL SARMIENTO VANEGAS
E-mail: shalom3813@yahoo.es

REFERENCIA: Radicado 379141 derechos de trabajadora embarazada prueba de embarazo.

Respetado señor Sarmiento:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta sobre las obligaciones legales que se derivan del embarazo de la trabajadora, sobre las pruebas de embarazo y la exigencia de no quedar en estado de gravidez durante la ejecución del contrato, en los siguientes términos:

Sobre las obligaciones derivadas del estado de gravidez de la trabajadora, es preciso señalar siempre que se trate de una trabajadora particular vinculada mediante contrato de trabajo, que toda empleada embarazada tiene derecho a la licencia de maternidad como el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, siempre que se acredite con los requisitos exigidos por la ley.

En efecto, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, consagra el derecho al descanso remunerado en la época del parto, señalando que:

“ART. 236. —Descanso remunerado en la época del parto.

1) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. (…)”.

Para tener derecho a esta prestación, el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 “por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, consagra sobre la licencia de maternidad, lo siguiente:

“ART. 63. —Licencias de maternidad.

El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación”. (Subrayado fuera de texto)

En este sentido, el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 047 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente:

“ART. 3º.

“2) Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”. (Subrayado fuera de texto)

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Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

De acuerdo con las disposiciones precitadas, se tiene que para que una entidad promotora de salud – EPS asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere que la trabajadora haya cotizado durante todo el período de la gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpida.

De acuerdo con lo anotado, se deduce que si la cotización no se efectuó durante todo el período de la gestación, la EPS no está obligada a reconocer la prestación económica en cuestión, y en este caso, le corresponderá al empleador asumir el pago de dicho concepto cuando se trate de trabajadora dependiente.

A su vez, el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7° del Decreto 13 de 1967, establece el derecho al descanso remunerado durante la lactancia, señalando que:

“ART. 238. —Descanso remunerado durante la lactancia.

1. El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante los primeros seis (6) meses de edad.

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2. El patrono está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presentare certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos”.

De acuerdo con las normas transcritas, es claro que todo empleador tiene la obligación de conceder a la madre trabajadora dos descansos remunerados de 30 minutos cada uno para amamantar a su hijo.

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Así mismo y con fines informativos, resulta oportuno indicar además que el Código Sustantivo del Trabajo consagra en el capítulo V la protección especial contemplada para las trabajadoras embarazadas o en lactancia, la cual consiste en la prohibición de despedirlas sin la autorización del inspector del Trabajo.
Así lo señaló el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:

“ART. 240. —Permiso para despedir.

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario. (Subrayado fuera de texto)

2. El permiso de que trata este artículo solo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano”.

De conformidad con la disposición normativa citada, es necesario que el empleador solicite al inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pues una vez transcurrido ese término en el cual la trabajadora goza de la protección especial, el empleador puede darlo por terminado sin necesidad de dicha autorización, ya sea con justa causa, o sin justa causa pero en este último, la trabajadora tendrá derecho al pago de la indemnización de perjuicios prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora bien, en relación con las pruebas de embarazo, la Resolución 3716 de 1994 del Ministerio de Trabajo (hoy Ministerio de la Protección Social) en el artículo 1º, expresa:

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“ART. 1°—Los empleadores del sector público y privado además del examen médico preocupacional o de admisión podrán ordenar la práctica de la prueba de embarazo, cuando se trate de empleos y ocupaciones en los que existan riesgos reales o potenciales que puedan incidir negativamente en el normal embarazo, con el fin único y exclusivo de evitar que la trabajadora se exponga a factores que puedan causarle daño a ella o al feto”. (Subrayado fuera de texto)

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Significa lo anterior que el empleador podría solicitar a su trabajadora una prueba de embarazo siempre y cuando las actividades del trabajo impliquen un riesgo para la vida de esta y el normal desarrollo del embarazo, de lo contrario, no puede considerarse como un requisito para que una mujer pueda ingresar a laborar.

Finalmente, y respecto de la exigencia a la trabajadora de no quedar en estado de embarazo, durante el contrato de trabajo, debe tenerse presente la protección especial de que gozan las mujeres gestantes, máxime si se tiene en cuenta que la Constitución Política de Colombia de 1991 ha establecido dentro de los derechos fundamentales, el derecho al libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

De la misma manera, la Carta de 1991 no solo ha consagrado a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, dentro de los derechos sociales, económicos y culturales, sino que además consagró el derecho para la mujer a no ser sometida a ninguna clase de discriminación y a tener iguales derechos y oportunidades en relación con el hombre.

De manera que y de acuerdo con los preceptos normativos indicados, resulta claro para esta oficina que cualquier exigencia a la trabajadora que la cohíba para ejercer sus derechos como mujer y madre, no solo resultarían contrarios a la ley sino a la Constitución.

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La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

La coordinadora Grupo de Consultas,
Ligia Rodríguez Rodríguez

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