Concepto 59158 de 09-04-2014

Ministerio de Trabajo
Concepto 59158
09-04-2014

Asunto: Radicado 5084. Permisos sindicales.

Hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre los permisos sindicales, en los siguientes términos:

Teniendo en cuenta la similitud de las preguntas resolveremos sus inquietudes de forma general mediante Fas siguientes consideraciones:

Frente a los permisos sindicales de los empleados públicos, la Ley 584 de 2000 se ocupó de regulados estableciendo en su Artículo 13 lo siguiente:

‘Las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, en concertación con los representantes de las centrales sindicales."

Con el objeto de reglamentar la norma citada, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2813 del 29 de diciembre de 2000, cuyo Artículo 3, dispuso:

"Artículo 3°. Corresponde al nominador o al funcionario que este delegue para tal efecto, reconocer mediante acto administrativo los permisos sindicales a que se refiere el presente decreto, previa solicitud de las organizaciones sindicales de primero, segundo o tercer grado, en la que se precisen, entre otros, los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución.

En concordancia, el Artículo 1° del Decreto ibídem estableció que los representantes sindicales de les servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas de todas las Ramas del Estado, sus órganos Autónomos y sus Organismos de Control, la Organización Electoral, las Universidades Públicas, las entidades  descentralizadas v demás entidades y dependencias públicas del orden Nacional, Departamental, Distrital  Municipal, les concedan los permisos sindicales remunerados necesarios para el cumplimiento de su gestión.
                              
La misma norma en cita señala, que las organizaciones sindicales de servidores públicos son titulares de la garantía del permiso sindical, del cual podrán gozar los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva.

En consecuencia, constituye una obligación de las entidades públicas, en el marco del derecho fundamental de asociación plasmado en la Constitución Política, atender oportunamente las solicitudes que sobre permisos sindicales eleven las organizaciones sindicales de los servidores públicos, teniendo en cuenta que los intereses generales en que se enmarca la actividad de la administración pública, no puede ser interrumpida, y  que correlativamente el directivo sindical tiene que cumplir normal y habitualmente las funciones propias del  empleo oficial que desempeña.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció sobre la inconveniencia del otorgamiento de permisos sindicales permanentes, en Sentencia del 17 de febrero 1994, Radicado 3840, Magistrado Ponente Carlos Arturo Orjuela angora, en el cual manifestó:

‘El otorgamiento de permisos sindicales, – especialmente los transitorios o temporales -, no quebranta el principio constitucional según el cual no habrá en Colombia empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. El directivo sindical tiene que  cumplir, normal y habitualmente, las funciones propias del empleo oficial que desempeña; los permisos sindicales no lo liberan de esa obligación, aunque en  ocasiones sólo deba atender su tarea de manera parcial, para poder ejercitar en forma  cabal su calidad de líder o directivo sindical. Lo uno no es incompatible con lo otro (…)

Otra cosa es que se pretendiera implantar esos permisos con el carácter de permanentes; especialmente, mientras no exista norma clara y expresa al respecto. (…)

Naturalmente, esos permisos temporales o transitorios deben ajustarse al estricto cumplimiento de funciones o actividades sindicales, porque de lo contrario,, se afectaría injustificadamente el servicio público. Por ello, es lo deseable que en el propio acto administrativo que los conceda se hagan constar específicamente aquéllas, a fin de evitar abusos y distorsiones que nada tengan que ver con la protección y amparo del derecho de asociación sindical.

Por otra parte, la Sala quiere decir que no se ajustan a la filosofía de esta figura – en el sector público-las prórrogas indefinidas o continuas que, sin soporte alguno, convierten esta clase de permisos en permanentes." (Negrillas y subrayado no son del original)

Acorde con lo expuesto, estima este Despacho que las entidades Estatales deben establecer los parámetros bajo los cuales se concederán los permisos sindicales a los servidores públicos, que de conformidad con la normativa vigente puedan gozar de éstos, correspondiéndole a los nominadores o funcionarios delegados para el efecto, expedir el acto administrativo de reconocimiento de los mismo, previa solicitud de los sindicatos, teniendo en cuenta tanto la atención oportuna de las peticiones que en este sentido éstos eleven, así como la prestación eficaz del servicio público a que se encuentran obligados, derivado de la relación legal y reglamentaria que los vinculo.

Así mismo, se considera que tanto la solicitud como en el acto que se expida reconociendo dichos permisos se deberá precisar, entre otros aspectos, el número de horas que comprenda el correspondiente permiso sindical, el nombre de los beneficiarios y dependencias donde laboran, su finalidad duración periódica, por cuanto no pueden ser permanentes, y su distribución, recordando que para la realización de las asambleas sindicales en horas laborales, se requiere igualmente, del acto administrativo que conceda el permiso respectivo.

Por lo anterior y considerando que existen diversos pronunciamientos jurisprudenciales y diferentes interpretaciones en materia de permisos sindicales, el Ministerio de la Protección Social conjuntamente con el Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la  Circular 0098 de fecha diciembre 26 de 2007, señalando los lineamientos que se deben tener en cuenta para el otorgamiento de los permisos sindicales en el sector público, teniendo en cuenta que tanto el derecho de asociación como el ejercicio de la función pública tienen una connotación de rango constitucional, pues el primero protege el derecho de asociación sindical y el segundo los intereses de la colectividad por lo que el permiso sindical debe ser concertado y razonado, de tal manera que la organización sindical disponga del tiempo necesario para la realización de la correspondiente  actividad sindical, sin que se afecte la debida prestación del servicio, así:

"1 La entidad empleadora debe conceder permisos sindicales remunerados a quienes sean designados por la organización sindical para atender las responsabilidades propias del ejercicio del derecho de asociación sindical

2. Los permisos sindicales deberán ser solicitados por el representante legal o Secretario General de la organización sindical como mínimo con cinco días de anticipación, a efectos de que el empleador pueda autorizarlos sin que se afecte la debida prestación del servicio. La solicitud deberá contener la identificación de cada uno de los beneficiarios, la finalidad general del permiso y la duración del mismo.

3. Los permisos sindicales serán otorgados mediante acto administrativo expedido por el nominador o por el funcionario que este delegue para tal efecto, así como las fechas de iniciación y culminación del permiso.

Cuando la solicitud no cumpla con los requisitos exigidos en el Decreto 2813 de 2000, se devolverá – inmediatamente a la organización sindical indicando la información que debe ser complementada. Una vez realizados los ajustes solicitados, se procederá, a la mayor brevedad, a otorgar el correspondiente permiso.

5. La única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical, es demostrando, mediante acto administrativo motivado que con la ausencia del servidor público se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia.

6. Los nominadores deben concertar el otorgamiento de permisos sindicales con las organizaciones en aras de garantizar el ejercicio de la actividad sindical, teniendo en cuenta aspectos tales como número de afiliados, si la organización sindical es del orden nacional, departamental o subdirectiva, entre otros."

Sobre la posibilidad de negar permisos sindicales, recientemente nuestra Honorable Corte Constitucional, en la sentencia T – 464 del 16 de Junio de 2010, M. P. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, se pronunció en los siguientes términos:

"Ahora bien, siguiendo uno de los parámetros orientadores de nuestro Estado de derecho, consistente en que no existen garantías absolutas o ilimitadas, con excepción de la dignidad humana, este Tribunal ha considerado que el empleador en un momento determinado puede abstenerse de conceder esta clase de permisos o !imitarlos, pero tiene el deber de justificar o motivar su decisión que, "en últimas, debe estructurarse en la grave afectación de sus actividades, hecho que debe ponerse de presente al momento de motivar la negativa.”

En consecuencia, el uso de los permisos sindicales debe estar apoyado en los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, "pues su abuso mengua la importancia de éstos y mina, en si mismo, la eficacia y preponderancia del accionar sindical." Sobre el particular, la Corte en sentencia T-740 de 2009:

Con todo, los permisos sindicales remunerados se constituyen en [upo de los mecanismos o vehículos para el cabal ejercicio del derecho fundamental a la asociación sindican razón por la cual deben ser concedidos por el empleador a pesar de que no estén expresamente consagrados en disposiciones de naturaleza legal o convencional, siempre y cuando se avengan a los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad."

En este tema es claro entonces, pueden valorarse los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de permiso sindical, para determinar su pertinencia.

En consecuencia, al amparo de la normativa, conceptos y jurisprudencias en cita, considera esta Oficina que los servidores públicos que sean designados por las organizaciones sindicales a que pertenezcan. tienen derecho a permisos sindicales de manera transitoria, se recalca, no en forma permanente, siempre y cuando hagan parte de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, o sean delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva; lo que no exonera a dichos servidores de la prestación del  servicio a que están obligados.
                              
Frente a su inquietud número 6 y 7, nos permitimos indicarle que la Circular 0098 de fecha diciembre 26 de 2007, señala en su numeral 2 lo siguiente:

‘2. Los permisos sindicales deberán ser solicitados por el representante legal o Secretario General de la organización sindical  como mínimo con cinco días de anticipación, a efectos de que el empleador pueda autorizarlos sin que se afecte la debida prestación del servicio. La solicitud deberá contener la identificación de cada uno de los beneficiarios, la finalidad general del permiso y la duración del mismo.’

Conclusiones

Las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales.

No proceden los permisos sindicales permanentes, sino por el contrario, aquellos pueden otorgarse de manera transitoria o temporal

El directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente las funciones propias del empleo oficial que desempeña.
El representante sindical debe justificar por lo menos sumariamente las razones, la época y la duración de cada permiso.

Los permisos sindicales pueden negarse o limitarse sólo cuando se afecte el funcionamiento de la entidad a la que pertenece el directivo sindical.

Conforme lo expuesto por la jurisprudencia, no hay tope máximo de días para conceder el permiso sindical, sin embargo este debe ser otorgado en análisis de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la actividad sindical.

Los permisos sindicales deberán ser solicitados por el representante legal o Secretario General de la organización sindical.

Los permisos sindicales deberán ser solicitados por los menos cinco (5) días de anticipación.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades con respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

ANDREA PATRICIA CAMACHO FONSECA
Coordinadora Grupo Interno de Trabajo de atención a consultas en materia de Seguridad Social Integral