Concepto 59638 de 02-03-2010

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  • Publicado: 2 marzo, 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 59638

02-03-2010

Referencia: Radicado 50292. Consulta pago de anticipos cesantías de trabajadores.

Respetada señora Yuri Andrea:

En relación con la solicitud formulada por correo electrónico, por la cual consulta si las empresas ya no pueden pagar los anticipos de cesantías a sus trabajadores y que éstos dineros sólo pueden ser consignados en los fondos de cesantías, atentamente me permito manifestar previas las siguientes consideraciones de orden legal:

El artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla lo relacionado con el auxilio de cesantía en los siguientes términos:

"Artículo 249.- Regla general. Todo patrono está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, corno auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año."

Así mismo, la legislación laboral colombiana ha dispuesto, en principio, la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo; sin embargo y por excepción, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, estableció que se podrán hacer éstos pagos en los casos expresamente autorizados por la ley, siguiendo el trámite consagrado en la normatividad vigente, consagrando sobre el particular:

"ARTÍCULO 254. Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado".

La Ley 50 de 1990 determinó en los artículos 98 a 106 un nuevo régimen en esta materia, previendo para el caso en consulta:

“Artículo 98. El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:

1a) El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el capítulo VII, título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continúa rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley.

2a) El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.

(…)”

"Artículo 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características;

1a) El 31 de diciembre de cada año se dará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2a) El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente,

3a) El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (resalta esta Oficina)

4a) Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales por cada día de retardo.

(…)

7a) Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

Parágrafo. En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía autorizados para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedad Administrativas de Fondos de Cesantía."

A su turno, el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, contempla entre los casos autorizados por el legislador, el retiro de cesantías para financiar estudios superiores, disponiendo al respecto:

"Artículo 102. El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguiente casos:

1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento, la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso, el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. (resalta esta Oficina)

En igual sentido, el artículo 166 del Decreto 663 de 1993, señala sobre el "retiro de las sumas abonadas" a los fondos de cesantías lo siguiente:

"Artículo 166. Procedencia ordinaria del retiro.

El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

a. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud;

b. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva, o

c. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. (resalta esta Oficina)

Además, el artículo 6° del Decreto 2791 de 1991 prevé los requisitos que debe acreditar el trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesantía para financiar su matrícula, la de su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En este orden de ideas, el trámite del pago parcial de las cesantías para financiar la educación superior se debe realizar ante el Fondo de Cesantía al cual el trabajador se haya afiliado libremente y en consecuencia, no está permitido dicho pago parcial de manera directa por parte del empleador con tal propósito.

Resulta procedente indicar que, si bien no existe una norma que expresamente prohíba que el empleador entregue a los trabajadores el valor correspondiente al auxilio de cesantía con el fin de financiar estudios superiores, para él, su cónyuge o compañera(o) permanente y/o sus hijos, la normatividad vigente a la fecha sólo contempla que para dicha destinación sea el Fondo quien gire tales sumas,

Ahora bien, en relación con el retiro parcial de cesantías para la adquisición, mejora o construcción de vivienda, el artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965, dispone:

“Artículo 256. Financiación de viviendas.

1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos

2.  (…)

3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo inspector del trabajo o, en defecto por el alcalde municipal, previa demostración de que van a ser dedicados a los fines indicados en dichos numerales.

(…)”. (resalta esta, Oficina)

De igual forma, es necesario tener en cuenta que el artículo 30 del Decreto 2795 de 1991 señala lo relativo a los pagos parciales de cesantía para vivienda, así:

"En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al articulo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen (…)."

En este caso, se debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2076 de 1967, que prevé:

"ARTICULO 3. El empleador requerido para efectuar un pago parcial de auxilio de cesantía, o un préstamo sobre ésta, deberá solicitar a la división de asuntos individuales del Ministerio de Trabajo (Hoy Ministerio de la Protección Social) la respectiva aprobación en escrito, que se presentará por duplicado, en el cual conste el nombre del trabajador interesado, el valor del anticipo de cesantías o del préstamo sobre ésta y la personal afirmación del propio empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar su cesantía o el préstamo en las inversiones u operaciones a que se refieren los ordinales a), b), c), d) y e) del artículo anterior.

Si el escrito del empleador contiene los datos y la afirmación mencionados, la división de asuntos individuales del Ministerio del Trabajo impartirá la aprobación solicitada."

En virtud de lo expuesto, para la liquidación parcial de cesantías del trabajador con fines de vivienda, se debe presentar:

a) Solicitud del trabajador al empleador; acompañada de prueba sumaria de que las cesantías serán invertidas en los asuntos autorizados,

b) Carta de solicitud del empleador pidiendo autorización al Ministerio de la Protección Social para hacer la liquidación parcial y

c) La aprobación previa del Ministerio para efectuar el pago,

En este orden de ideas y frente a su consulta, es claro entonces que el legislador estableció dentro de los casos autorizados para el retiro anticipado de cesantías, la mejora o compra de bienes inmuebles destinados a vivienda y en el evento en que el empleador aún no las haya consignado, puede entregarlas directamente al trabajador siempre y cuando el Inspector de Trabajo correspondiente o el Alcalde Municipal haya dado la aprobación respectiva, previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados precedentemente.

En consecuencia y de conformidad con la normatividad vigente señalada, en principio se tiene que el empleador, sea persona natural o jurídica, una vez cancelado y liquidado el auxilio de cesantía, debe consignarlo antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo de cesantía que libremente haya escogido el trabajador del sector privado en la cuenta individual a su nombre, salvo los casos expresamente autorizados en las normas indicadas y si llegara a pagarlo directamente al trabajador, se entenderá por no efectuado.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

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