Concepto 61 de 07-05-2007


7 mayo, 2007
Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Revisor fiscal sancionado por entidad vigilada por la SuperSolidaria. Impugnación de sanción mediante tutela.
Concepto 061
07-05-2007

En desarrollo de lo previsto en el Artículo 23 de la Resolución 002 de 2005 expedida por el Consejo Técnico de Contaduría Pública y cumplido el trámite previsto en esta disposición, respondemos su consulta presentada conforme se detalla en la referencia, en la cual se plantea:

CONSULTA (Textual):

“ANTECEDENTES:

1. En mi condición de contador publico fui delegado por la firma G & V O0NSULTING LTDA revisor fiscal del Fonbienestar, para los periodos de 1999 a 2001, de 2001 a 2003 y el ultimo de 2003 a 2005, este ultimo no se culmino.

2. En tales funciones, esto es como Revisor Fiscal y atendiendo desde el punto de vista legal mis labores, emití los conceptos legales acordes con la ley e igual con la ética profesional explicita para los contadores públicos, en lo concerniente a los ejercicios fiscales antes relacionados, como también cumplí con mis deberes a total cabalidad y con la técnica debida.

3. En desarrollo de su objeto social del fondo de empleados, los asociados en su totalidad, esto es, los dueños del ente solidario, aprobaron la implementación y desarrollo de un programa de vivienda, denominado salitre greco, en unos bienes inmuebles casas de propiedad de la entidad Fonbienestar y para ello designaron tanto a la junta directiva como al gerente para su estudio y viabilidad, según se sustenta en las actas de asamblea de asociados-dueños, y las actas de la junta directiva.

4. Así las cosas se procedió a las contrataciones pertinentes con fin de llevar a cabo el estudio de viabilidad del proyecto solicitado por los delegados a la asamblea del ano 2002, proyecto habitacional del greco.

5. De lo anterior es importante anotar que la decisión fue tomada, insisto, por los mismos dueños–asociados del organismo solidario y diseñado el proyecto, tanto por la directiva como por la gerencia en donde la REVISORÍA FISCAL NO TUVO ABSOLUTAMENTE NINGUNA INGERENCIA Y NO PODRÍA, pues ellas, son desiciones (sic) tomadas por la autonomía que le compete a los dueños-asociados, como también por las facultades legales de los demás órganos de administración del Fonbienestar, máxime que la misma, fue tomada en consideración a que las casas en donde se quiso desarrollar el proyecto, se encontraban vacías generando deterioro patrimonial de la entidad, pues las oficinas que allí quedaban fueron selladas por la alcaldía zonal y por ello el traslado de la sede del fondo.

6. Es por las razones anteriormente anotadas, esto es el presunto programa de vivienda, que la superintendencia de la economía solidaria emitió la resolución de sanción No 01110 de Noviembre 08 de 2006, pues aduce que se violo el decreto Ley 1481 de 1989, en su articulo 24, por parte del fondo Fonbienestar, ya que este no permite el desarrollo de tales planes o programas, norma que al ser consultada y analizada, por demás NO LO PROHÍBE, ya que por el contrario permite tales actividades, pues los funcionarios de la Superintendencia lo han interpretado de forma errónea, con el único fin de perjudicar al suscrito de manera alevosa y arbitraria, pues no le asiste razón técnica legal alguna y menos de hecho.

7. De igual manera la resolución sanción No 01110, determina que mi función como Revisor Fiscal, según lo dicho en la página 4, no fue diligente con lo cual se tiene un leve incumplimiento de las disposiciones legales y estatuarias, a mas de que coadyuve a la inversión realizada, que no se presento oposición, párrafo 1 de la hoja 2, señala en igual sentido que no me cerciore de que las actuaciones de los administradores se ajustaran a la ley y los estatutos, incurriendo en la omisión del numeral 1 del articulo 207 del código de comercio, párrafo final de la hoja 2, finalmente menciona que la revisoría Fiscal debió ser una asesoría pura para el programa de vivienda, con el fin de salvaguardar los intereses de los asociados; Las manifestaciones por parte del ente supervisor se generaron respecto del proyecto de vivienda el greco, que en principio desarrollaría el fondo de empleados Fonbienestar.

Todas estas expresiones son expuestas fuera de todo contexto legal por la Superintendencia de la economía Solidaria, pues aduce que debo ser asesor y que debí oponerme al proyecto, situaciones que son salidas del orden legal y ético para los Revisores Fiscales, contadores públicos, ya que no son de su resorte o competencia, tal como lo ha manifestado en reiterados conceptos el Consejo Técnico de la Contaduría Publica, a mas que estas fueron desiciones optadas con conocimiento de causa por los asociados- dueños, a quienes la superintendencia pretende proteger, mediante las manifestaciones legales de la Revisoría Fiscal.

Por lo expuesto en estos siete puntos anteriores, todos ellos extraídos de lo sucedido y contenidos en los varios actos administrativos, desde la apertura de investigación con el pliego de cargos hasta la resolución sanción, se denota una total incoherencia técnica y jurídica en la argumentación expuesta para la aplicación de la sanción, y es por ello que se debe admitir la presenta acción de tutela y en consecuencia ordenar la nulidad del mismo acto.

PREGUNTA 1 (Textual):

“Ruego de manera comediad (sic) pero vehemente se emita concepto sobre la anterior narración de hechos y se analice si el suscrito contador publico, Revisor Fiscal incurrió en alguna falta ética o tuvo alguna responsabilidad por determinaciones optadas por los asociados-dueños del fondo de empleados…” (sigue complemento de la frase que es ilegible en el documento presentado).

RESPUESTA:

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Sobre este partícular es necesario precisar que la misión del Consejo Técnico de la Contaduría Pública es la orientación técnico – científica de la profesión, a partir de la investigación científica y tecnológica en áreas relacionadas con la ciencia contable en general, sus principios y normas, mediante el ejercicio doctrinario y la emisión de directrices generales orientadoras del ejercicio profesional.

Es por ello que cuando se contempla entre sus funciones servir como órgano consultor del Estado y de los particulares en aspectos técnico – científicos de la contaduría pública y del desarrollo del ejercicio profesional, tal competencia no puede extenderse al análisis de casos meramente particulares que, por lo demás, han sido analizados, tramitados y dirimidos por autoridad competente en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, con base en la interpretación y aplicación de la normativiadad especial que rige la correspondiente actividad que escapa a la órbita de competencia y conocimiento de este organismo de orientación técnico – contable.

Debe señalarse que en el caso materia de consulta, del análisis de los hechos descritos y los documentos anexos, se evidencia:

1. Las actuaciones de administradores y revisor fiscal fueron materia del correspondiente pliego de cargos, instancia que, de suyo, permite el ejercicio del derecho de defensa a los investigados;

2. Dichas actuaciones, luego de debatidos los cargos, fueron materia de imposición de sanciones que la entidad de inspección, vigilancia y control encontró ajustadas a derecho y consignó en el respectivo acto administrativo dictado en desarrollo de su exclusiva competencia sancionadora;

3. Sobre la sanción impuesta en la forma descrita, el solicitante, en uso de su derecho de defensa, agotó la vía gubernativa, interponiendo los recursos que, al efecto, le otorga la Ley;

4. En sede administrativa se resolvieron los recursos interpuestos contra la resolución sancionatoria, quedando en firme la imposición de la sanción, aunque morigerada en su valor;

5. Surtido el trámite descrito quedó agotada la vía gubernativa y, por ende, la decisión de la entidad de inspección, vigilancia y control quedó en firme.

La secuencia descrita expone palmariamente que, en el caso puesto a consideración del Consejo Técnico de la Contaduría Pública en su condición de organismo de orientación técnico-contable, éste organismo carece de facultades para pronunciarse, de un lado, porque la sanción fue adoptada con el lleno de los requisitos del debido proceso y el derecho de defensa y, del otro, porque la decisión adoptada, al encontrarse en firme, goza de la presunción de legalidad que, de contera, impone su observancia por los interesados y por terceros, pues se ha emitido en ejercicio legítimo de las competencias que le Ley le asigna a la Superintendencia de Economía Solidaria.

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PREGUNTA 2 (Textual):

“Adicionalmente solicito se de claridad sobre las funciones que le competen a la figura de la revisoría fiscal, en este tipo de hechos.”

RESPUESTA:

Estimamos que para el caso materia de consulta, además de las disposiciones que en materia de revisoría fiscal señala el Código de Comercio, resultan de especial relevancia y aplicación los asertos que en el Capítulo IV del Título V del la Circular Externa N° 07 de 2003, expedida por la Superintendencia de Economía Solidaria, ad verbum , se detallan:

“2 Deberes de los administradores (sic):

Adicionalmente, las entidades supervisadas, sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales [1] y empleados, deben obrar no sólo dentro del marco de la ley sino dentro del principio de la buena fe y de servicio al interés público de conformidad con el artículo 335 de la Constitución Política, para lo cual tienen la obligación legal de abstenerse de realizar las siguientes conductas :

a) Concentrar el riesgo de los activos por encima de los límites legales;

b) Celebrar o ejecutar, en cualquier tiempo, contravención a disposiciones legales, estatutarias o reglamentarias, operaciones con los directivos, o con las personas relacionadas o vinculadas con ellos, por encima de los límites legales;

c) Invertir en sociedades o asociaciones en las cuantías o porcentajes no autorizados por la ley;

d) Facilitar, promover o ejecutar cualquier práctica que tenga como propósito u efecto la evasión fiscal;

e) No suministrar la información razonable o adecuada que a juicio de la Superintendencia de la Economía Solidaria deba entregarse al público, a los usuarios o a los clientes de las entidades vigiladas para que éstos puedan tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas;

f) (sic)

g) Ejercer actividades o desempeñar cargos sin haberse posesionado ante la Superintendencia de la Economía Solidaria cuando la ley así lo exija;

h) No llevar la contabilidad de la entidad vigilada según las normas aplicables, o llevarla en tal forma que impida conocer oportunamente la situación patrimonial o de las operaciones que realiza, o remitir a la Superintendencia de la Economía Solidaria información contable falsa, engañosa o inexacta;

i) Obstruir las actuaciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de la Economía Solidaria, o no colaborar con las mismas;

j) Utilizar indebidamente o divulgar información sujeta a reserva;

k) Incumplir o retardar el cumplimiento de las instrucciones, requerimientos u órdenes que señale la Superintendencia de la Economía Solidaria sobre las materias que de acuerdo con la ley son de su competencia, y

l) En general, incumplir las obligaciones y funciones que la ley les imponga, o incurrir en las prohibiciones, impedimentos o inhabilidades relativas al ejercicio de sus actividades.

La violación de las anteriores disposiciones por las entidades supervisadas, será objeto de la imposición de las sanciones previstas en la Ley 454 de 1998 por parte de esta Superintendencia.

3. Responsabilidad de los administradores.

Tal responsabilidad se asimila a la de un “hombre de negocios”, de acuerdo con los parámetros fijados en el artículo 63 del Código Civil, en concordancia con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Es decir, actualmente, con esta última disposición, la responsabilidad es más severa, pues antes respondían por “culpa leve” y ahora por culpa “levísima”, que es aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Un parámetro de responsabilidad en el sector solidario, lo da el artículo 59, inciso segundo de la Ley 454 de 1998, el cual, al referirse a las funciones de las “juntas de vigilancia”, señala que “los miembros de este órgano responderán personal y solidariamente por el incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley y los estatutos.”

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Bajo estos mismos parámetros, en concepto de esta Superintendencia, deben responder los demás administradores o directivos de la cooperativa (gerente y consejo de administración), esto es, responden personal y solidariamente por el incumplimiento de las obligaciones (funciones) que les imponen la ley y los estatutos.

3.1. Responsabilidad civil.

Todo director, administrador, representante legal o empleado de una entidad supervisada por la Superintendencia de la Economía Solidaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales, estatutarias o reglamentarias, será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señale la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Supersolidaria.

4. Conductas Punibles.

Los directores (administradores), miembros de las juntas de vigilancia, revisores fiscales o empleados de las entidades supervisadas por la Superintendencia de la Economía Solidaria, también pueden ser sujetos de las conductas punibles descritas en los artículos 314, 315, 316 y 317 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal).

5. Conflictos de interés.

Dentro del giro de los negocios de las entidades supervisadas por la Superintendencia de la Economía Solidaria, los directores (administradores), representantes legales, revisores fiscales y en general todo empleado con acceso a información privilegiada tiene el deber legal de abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés.

La Supersolidaria impondrá las sanciones a que haya lugar cuando se realicen operaciones que den lugar a conflicto de interés, de conformidad con el régimen general sancionatorio de su competencia. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar.

Adicionalmente, la Superintendencia de la Economía Solidaria podrá calificar de manera general y previa la existencia de tales conflictos respecto de cualquier institución vigilada.” (Resaltados no presentes en el texto original)

PREGUNTA 3 (Textual):

“De si (sic) es posible se conceptué sobre la incoherencia con que fue tratado el tema en los varios actos administrativos.”.

RESPUESTA:

Como se expuso al responder el primer interrogante, de los hechos descritos y los documentos aportados se colige que no cabe duda de que, en el caso puesto a consideración del Consejo Técnico de la Contaduría Pública en su condición de organismo de orientación técnico-contable, éste organismo carece de facultades para pronunciarse, de un lado, porque la sanción fue adoptada con el lleno de los requisitos del debido proceso y el derecho de defensa y, del otro, porque la decisión adoptada, al encontrarse en firme, goza de la presunción de legalidad que, de contera, impone su observancia por los interesados y por terceros, pues se ha emitido en ejercicio legítimo de las competencias que le Ley le asigna a la Superintendencia de Economía Solidaria

En este orden de ideas, en los términos anteriores se absuelve la consulta presentada, indicando que, para hacerlo, este organismo se ciñó a la información presentada por el consultante, que su texto fue debatido y aprobado en sesión del 24 de abril de 2007 y que los efectos de este escrito son los previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, su contenido no compromete la responsabilidad de este organismo, no es de obligatorio cumplimiento o ejecución, no constituye acto administrativo y contra él no procede recurso alguno.    

Cordialmente,

MARÍA VICTORIA AGUDELO VARGAS
Presidente

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