Concepto 61267 de 30-10-2014

DIAN
Concepto 61267
30-10-2014

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La retención en la fuente procede cuando se haga el pago o abono a la cuenta.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En particular se solicita la reconsideración del oficio 021550 de 2 de abril de 2014, señalando que considera que la entrega de sumas de dinero con anterioridad al acaecimien­to de la condición suspensiva no pueden catalogarse como pago o pago anticipado de la contraprestación por la cesión de la participación en un contrato, porque al momento de su entrega la prestación consistente en la cesión no existía.

Sobre el tema cabe precisar que no es facultad de esta dependencia discutir vía doctrina el alcance de los contratos suscritos por particulares, sino la interpretación de las normas tributarias de carácter nacional.

Se indaga en concreto sobre lo siguiente: ¿En qué momento se causa la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta de un pago derivado de la cesión de una par­ticipación en un contrato de exploración y producción de hidrocarburos si dicha cesión, así como la contraprestación que de la misma se deriva, están sujetas a una condición suspensiva (denominada condición precedente en el contrato respectivo) consistente en la aprobación de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), en el momento de la entrega de la contraprestación pactada o una vez se cumpla dicha condición suspensiva?

De tal contenido es claro que se preguntó por el momento de la causación de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta de un pago o la entrega de una contraprestación pactada y sus consecuencias jurídicas para efectos de la retención en la fuente del citado impuesto.

A su vez, en el oficio cuestionado se explicó cuándo se entiende causado un ingreso, la diferencia entre la entrega de sumas de dinero y los anticipos y pagos anticipados, circuns­tancias que resultan aceptadas por parte del consultante en su réplica cuando señala: "…no se trata de catalogar la entrega de una suma de dinero como anticipos o pagos anticipados, siendo clara la diferenciación que de dichos conceptos se presenta en el Concepto 021550…".

Por tanto, no es aceptable la tesis que se propone por el consultante, en el sentido de señalar que las sumas de dinero con anterioridad al acaecimiento de la condición suspensiva no puede catalogarse como pago o pago anticipado de la contraprestación, cuando en la misma pregunta indicó que su consulta versa sobre un pago y la entrega de una contraprestación.

Así las cosas, y revisado el contenido del oficio 021550, se procede por parte de este despacho a reiterar algunos apartes del oficio en análisis, que a su vez citaron otros Con­ceptos u oficios que se encuentran vigentes:

"Tal como lo establecen las disposiciones del Estatuto Tributario y lo ha precisado la doctrina de la DIAN (Conceptos números 008054 y 095988 de 1998, entre otros), la reten­ción en la fuente a título del impuesto sobre la renta debe efectuarse, por regla general, en el momento del pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero.

Se entiende por "pago" la extinción total o parcial de una obligación mediante la prestación de lo que se debe…

… La regla general sobre el momento en que surge la obligación de practicar la retención en la fuente obra sin perjuicio de las excepciones expresamente consagradas en la ley…

… Si se efectúan pagos por anticipado, es decir, con anterioridad a la causación de la obligación, se debe practicar la retención sobre los mismos pues, en tal caso, el momento del pago es anterior al momento del abono en cuenta (Conceptos números 043228 de 1996, 076198 de 1998 y 100517 de 2000)…".

Sobre el pago total o parcial como manera de extinguir las obligaciones se pronunció igualmente este Despacho a través del Concepto número 081444 de 2000, en el que sostuvo:

"…Por tanto, la retención supone en general la existencia de un ingreso tributario pagado o abonado en cuenta por un agente retenedor a un contribuyente del impuesto…

… El pago es el modo más simple de extinguir la obligación el cual no debe confun­dirse con la simple entrega de dinero pues ésta puede corresponder a un anticipo o a un préstamo, los cuales no están sometidos a retención.

Sobre el tema esta oficina se ha pronunciado en el Concepto número 023227 de no­viembre 6 de 1997 como sigue:

"Es principio general en materia retención en la fuente que la misma se realiza en el momento del pago o abono en cuenta lo que ocurra primero.

Es necesario precisar que desde el punto de vista fiscal los términos causar y abonar en cuenta presentan implicaciones jurídicamente diferentes lo que no acontece en materia contable. Desde el punto tributario, el concepto Causar conlleva el nacimiento de una obligación (hecho generador) lo que de suyo permite precisar el momento en que para efectos fiscales debe de entenderse percibido un ingreso. Es así como el artículo 28 del Estatuto Tributario, frente al tema prevé: "se entiende causado un ingreso cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro".

… Por lo expuesto, y con miras a que la causación guarde perfecta armonía con el reconocimiento contable, es indispensable que aquella se efectúe cuando realmente ocu­rre el hecho económico, lo contrario daría lugar a posibles inconsistencias no solo de carácter contable sino fiscal que daría lugar a que la Administración tributaria inicie la investigación respectiva".

Tenemos entonces que como principio general la retención debe efectuarse en el mo­mento del pago o abono en cuenta el que ocurra primero, no en forma discrecional, sino cuando se produzca el primero de ellos que es cuando se entiende recibido el ingreso por el sujeto pasivo y causada la retención…". (Subrayados fuera de texto).

Adicionalmente a lo ya citado, es menester indicar que por definición legal el pago total o parcial es la prestación de lo que se debe, en tal forma que si el cumplimiento de alguna obligación incluida dentro de un contrato se prestó en conformidad con una obligación, como fue señalado en la consulta, no hay lugar a duda que se trata de un pago. En el mismo sentido debe reiterarse que la retención en la fuente procede en el momento de pago o abono en cuenta, lo que suceda primero y que es diferente de los anticipos o los préstamos cuando se identifican con la simple entrega de dinero.

Según el Código Civil el pago es:

"Artículo 1626. Definición de pago>. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

Artículo 1627. <Pago ceñido a la obligación. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes.

El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida".

Cabe recordar que las normas sobre interpretación doctrinal disponen que si el contenido de la norma es clara no corresponde al intérprete darle otro sentido so pretexto de consultar su espíritu; además, el significado de las palabras debe ser tomado en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas, tal como lo señalan los siguientes artículos del Código Civil:

"Artículo 27. Interpretación Gramatical>. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Artículo 28. <Significado de las palabras>. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal". (Subrayados fuera de texto).

En consecuencia si estamos frente a la realización de un pago, o de un pago anticipado o abono en cuenta, la retención en la fuente se debe realizar en dicho momento.

No obstante lo anterior, para el caso mencionado en la consulta, se puede manifestar que en el evento en que se rescinda el contrato o no acaezca la condición suspensiva de la que pende el contrato de cesión de derechos, las partes tienen la posibilidad de acudir a los mecanismos previstos en el artículo 6° del Decreto número 1189 de 1998, para solicitar la devolución de las retenciones practicadas indebidamente.

Así las cosas, no se encuentra razón que desvirtúe directamente los fundamentos fácticos y legales que fueron considerados para efectos de atender la consulta; por tanto, corresponde confirmar el oficio 021550 de 2 de abril de 2014 en toda su extensión.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emiti­dos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de "Normatividad" – "técnica", y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

La Directora de Gestión Jurídica,
Dalila Astrid Hernández Corzo.