Concepto 62586 de 04-03-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 62586
04-03-2010

Asunto: Radicado 36073- Vinculación laboral indígenas.

Cordial saludo señora Olga:

Damos respuesta a su derecho de petición, radicado con el número de la referencia, en la cual nos manifiesta que una empresa desea contratar laboralmente a un persona indígena de 55 años, que se encuentra "vinculada al SISBEN”, y no desea aportar al Sistema Contributivo en Salud, razón por la cual pregunta cómo podría contratar a esta persona la empresa, sin que ninguna de las partes se vea afectada, por otro lado consulta si es posible que esta persona no tenga que cotizar a pensión, cuáles son la obligaciones de los empleadores en Salud, Pensión y Riesgos Profesionales, cuál la normatividad sobre contratación laboral y mediante contrato de prestación de servicios y cuáles son las leyes que protegen a las comunidades indígenas.

Frente a la obligación de realizar los aportes respectivos a la seguridad social ( salud, pensiones y riesgos profesionales) , se tiene que ello se deriva desde el mismo Código Sustantivo del Trabajo, cuando en su artículo 197 dispuso que "…los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada.", de este modo, los trabajadores tendrán derecho no sólo a todas las prestaciones legales sino también a la afiliación a la seguridad social.

Por su parte, la Ley 100 de 1993, creó el Sistema Integral de Seguridad Social y dispuso que los trabajadores dependientes son cotizantes obligatorios tanto al Sistema General de Pensiones, como al Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Decreto Reglamentario 1295 de 1994 en el Artículo 4, literal d. dispuso la afiliación obligatoria de los trabajadores dependientes al Sistema General de Riesgos Profesionales.

En materia del Sistema General de Salud, el artículo 157 de la ley 100 de 1993, es explicito al indicar que personas se encuentra vinculadas al Régimen Contributivo y cuales al Régimen Subsidiado, Esta norma indica lo siguiente:

ARTÍCULO 157, TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal corno participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.

2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago."

Por su parte la ley 691 de 2001, que reglamenta la participación de los grupos étnicos en el Sistema de Seguridad Social en Colombia, consagra:

"Artículo 5o. Vinculación. Los miembros de los Pueblos Indígenas participarán como afiliados al Régimen Subsidiado, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, excepto en los siguientes casos:
1. Que esté vinculado mediante contrato de trabajo.
2. Que sea servidor público.
3. Que goce de pensión de jubilación.
Las tradicionales y legítimas autoridades de cada Pueblo Indígena, elaborarán un censo y lo mantendrán actualizado, para efectos del otorgamiento de los subsidios. Estos censos deberán ser registrados y verificados por el ente territorial municipal donde tengan asentamiento los pueblos indígenas.

De conformidad con lo anterior, aunque los pueblos indígenas participan como afiliados del Sistema General de Salud dentro del régimen subsidiado, no lo harán cuando se encuentran vinculados por un contrato laboral, según la norma precitada.

Ahora bien, debe indicarse que el Sisben es una encuesta que se emplea para efectos de detectar a posibles beneficiarios de subsidios en salud, educación y vivienda, en este caso, debe precisarse que Sisben y afiliado al régimen subsidiado en salud no son sinónimos, ya que se puede estar sisbenizado pero no afiliado al régimen subsidiado a través de una ARS o EPSS-

De esta forma, a una persona vinculada con un contrato laboral o que desarrolle un contrato de prestación de servicios le asiste la obligación de cotizar en salud, por tal razón no es admisible que se obvie la afiliación al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud bajo el argumento de que la persona se encuentra afiliada al régimen subsidiado, en este caso, si el trabajador se encuentra afiliado a una EPSS o ARS y debe cotizar al régimen contributivo; por lo anterior, debe darse aplicación a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1122 de 2007 y el Acuerdo 304 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el sentido de que al verse obligado a cotizar al régimen contributivo el afiliado del régimen subsidiado debe informar dicha circunstancia al ente territorial con el fin de que se suspenda la afiliación al subsidiado hasta por un (1) año.

En materia del Sistema General de Pensiones, el Artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 3° de la ley 797 de 2003, manifiesta que son afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, entre otras, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo, o aquellas personas que presten sus servicios a una empresa del sector privado independientemente de la modalidad de servicios que adopten, es decir por medio de un contrato de prestación de servicios o cualquier otra modalidad.

De igual forma, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, indica que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, los empleadores, contratistas, con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

Además, el anterior precepto indica que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Sobre el particular, el Ministerio de Protección Social emitió la Circular Externa 032 de 2007, en la que aclara los criterios para determinar que personas se encuentran excluidas del Sistema General de Pensiones y por tanto no obligadas a cotizar a través de la Planilla Integrada de Aportes, PILA.

En dicha circular se indica que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por remisión del Artículo 31 de la Ley 100 de 1993, debe acudirse al Artículo 2° del Acuerdo 758 de 1990, que indica:

"Articulo 2°. Personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte. Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte:

a) Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o más años de edad;
b) Los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de edad o más, si se es varón; (..)".

Para el Régimen de Ahorro Individual se señala que debe acudirse al Artículo 61 de la Ley 100 de 1993, el cual indica:

"Artículo 61. Personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad;

a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público;
b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta v cinco (55) años o más de edad, si son  hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas  (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes".  (Subrayas fuera de texto)."

La circular en referencia concluye entonces que, sólo las personas que se encuentren en las situaciones establecidas por el artículo 2° del Decreto 758 de 1990 o en las previstas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, están excluidas del Sistema General de Pensiones y podrán efectuar aportes a través de la Planilla Integral de Liquidación de Aportes, PILA, con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud y/o Riesgos Profesionales, según se trate de un trabajador dependiente o independiente.

De acuerdo a lo anterior, si la persona a la que usted se refiere se encuentra en algunos de estos supuestos, no se encontraría obligada a cotizar al Sistema General de Pensiones.

En relación con las obligaciones del empleador, estas se encuentra consagradas, en materia de salud, en el artículo 161 de la ley 100 de 1993. En efecto aquella norma contempla:

"ARTÍCULO 161. DEBERES CELOS EMPLEADORES. Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán:
1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento.
2. En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones COMO las siguientes:
a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204.
b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio; o) Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el gobierno.
3. Informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual están afiliados, en materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores. Así mismo, informar a los trabajadores sobre las garantías y las obligaciones que les asisten en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
4. Garantizar un medio ambiente laboral sano, que permita prevenir los riesgos de trabajo y enfermedad profesional, mediante la adopción de los sistemas de seguridad industrial y la observancia de las normas de salud ocupacional y seguridad social. (…)"

Según el parágrafo de dicho artículo los empleadores que no observen lo dispuesto en esta norma estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 (Interés Moratorio) del libro primero de esta ley.

Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, correrán a cargo del patrono en estos casos. Igualmente la atención de accidentes, riesgos y eventualidades de enfermedad general, maternidad y ATEP estarán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse girado oportunamente las cotizaciones en entidad de seguridad social correspondiente.

En lo que respecta al Sistema General de Pensiones, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece las obligaciones del empleador y manifiesta que este será responsable del pago de los aportes, aún en el evento de que no hubiere efectuado los descuentos al trabajador. Habrá lugar también al pago de intereses moratorios.

Por otro lado, en relación con su consulta en materia de Riesgos Profesionales, las normas que regulan el tema principalmente son el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002, además de Código Sustantivo del Trabajo. Según lo establecido el artículo 21 Decreto 1295 de 1994, las obligaciones del empleador son:

"ARTICULO 21. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable:
a. Del pago de la totalidad de la cotización de los trabajadores a su servicio;
b. Trasladar el monto de las cotizaciones a la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente, dentro de los plazos que para el efecto señale el reglamento;
c. Procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo;
d. Programar, ejecutar y controlar el cumplimiento del programa de salud ocupacional de la empresa, y procurar su financiación;
e. Notificar a la entidad administradora a la que se encuentre afiliado, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales;
f. Registrar ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el comité paritario de salud ocupacional o el vigía ocupacional correspondiente;
g. Facilitar la capacitación de los trabajadores a su cargo en materia de salud ocupacional, y
h. Informar a la entidad administradora de riesgos profesionales a la que esta afiliado, las novedades laborales de sus trabajadores, incluido el nivel de ingreso y sus cambios, las vinculaciones y retiros.
PARAGRAFO. Son además obligaciones del empleador las contenidas en las normas de salud ocupacional y que no sean contrarias a este decreto."

En relación con la normatividad que rige el contrato laboral, principalmente debe tenerse en cuenta lo consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo, y en relación con los contratos de prestación de servicios, debe consultarse la ley civil o comercial.

Finalmente, en lo que tiene que ver con las leyes que favorecen a las comunidades indígenas procedemos indicarle que dentro de ellas se encuentran la ley 21 de 1991 por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en los países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia de la OIT, Ginebra 1989, el Decreto 1088 de 1993, sobre la creación de las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, la Ley 691 de 2001, mediante la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia, y su Decreto Reglamentario 2716 de 2004, entre otras.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo