Concepto 62625 de 04-03-2010

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  • Publicado: 4 marzo, 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 62625

04-03-2010

Asunto: Radicado No. 41229. Auxilios Convencionales. Incrementos Mesadas.

Señora Teresa Elizabeth:

Damos respuesta a su comunicación mediante la cual consulta sí en calidad de pensionados de una Compañía de Seguros, les deben ser reconocidos algunos auxilios contemplados en el Pacto Colectivo, los cuales eran extensivos a los pensionados de la empresa. Además, solicita información sobre el incremento a las mesadas pensionales, en los siguientes términos:

Inicialmente, nos permitimos señalar que esta Oficina no es competente para declarar derechos, ni dirimir las diversas controversias que sobre aspectos prestacionales se presentan, ya que esta es una función exclusiva de los jueces de la República. Lo anterior, de conformidad con lo estipulado en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:

"…los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque si para actuar en esos casos como conciliadores".

No obstante, al analizar el contenido de la Ley 4ª de 1976 a la luz de la nueva normatividad es posible afirmar, que las disposiciones pensionales consagradas en esta ley han sido modificadas por leyes dictadas con posterioridad como son la 71 de 1988, 33 de 1985, 100 de 1993, 797 y 860 de 2003, quedando en nuestro criterio vigentes, el artículo 7° en forma parcial y el artículo y 9°.

El artículo 7° de la Ley 4ª de 1976, dispone lo siguiente:

"Los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado, así como los familiares que dependan económicamente de ellos de acuerdo con la ley, según lo determinan los reglamentos de las entidades obligadas tendrán derecho a disfrutar de los servicios médicos odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento que las entidades patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios.
"Parágrafo, En los servicios de que trata este artículo quedan incluidos aquellos que se creen o se establezcan para los trabajadores en actividad por intermedio de cooperativas, sindicatos, cajas de auxilios, fondos o entidades similares, ya sea como auxilios, donaciones o contribuciones de los patronos". (resaltado fuera de texto)

Al decidir la demanda interpuesta contra el Decreto 732 de 1976 reglamentario del artículo 7o. de la Ley 4a de 1976, el Consejo de Estado se pronunció sobre la norma reglamentada mediante sentencia de fecha 2 de julio de 1981, en la que expresó:

"El sentido de la disposición anterior es claro. Se persigue con ella darle el mismo tratamiento a los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado, así como a los familiares que dependen económicamente de ellos, en relación con los afiliados o trabajadores activos de las Entidades, patronos o empresas, de acuerdo con los servicios que estos tengan establecidos o establezcan.

" … la norma superior, vale decir la ley señala que los pensionados tendrán derecho a gozar de tales servicios, según lo estatuyen los reglamentos de las entidades obligadas, sin distinguir si se trata de las Instituciones a cuyo cargo está el pago de la pensión o de las Entidades, patronos o empresas que tengan establecidos o establezcan las prestaciones médico asistenciales," (resaltado fuera de texto)

Por otra parte, el Sistema General de Seguridad Social en Salud creado por la Ley 100 de 1993 tiene como objetivo regular el servicio público esencial de salud, para lo cual crea las condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención. (art. 152 Ley 100 de 1993)

A su vez, el artículo 157 de la referida ley 100 previó la existencia de afiliados al sistema de salud mediante el régimen contributivo y mediante el régimen subsidiado. En el primero de los eventos se encuentran las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Así las cosas, como la afiliación al sistema de salud confiere al afiliado el derecho a beneficiarse del Plan Obligatorio de Salud con cobertura familiar, podría concluirse que el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 subrogó el 7° de la Ley 4′ de 1976, quedando en nuestro concepto vigentes todos aquellos servicios de salud adicionales al POS que el empleador haya establecido para sus trabajadores activos, los cuales serán otorgados a los pensionados en condición similar.

De otro lado, el artículo 9o. de la Ley 4a de 1976 dispone:

"A partir de la vigencia de la presente ley las empresas o patronos otorgarán becas o auxilios, para estudios secundarios, técnicos o universitarios, a los hijos de su personal pensionado en las mismas condiciones que las que otorgan o establezcan para los hijos de los trabajadores en actividad." (resaltado fuera de texto)

En este orden de ideas, la obligación a cargo del empleador o las empresas del sector público de otorgar becas para estudios a los hijos del personal pensionado, en los términos de la disposición en cita, se encuentra sujeta a la condición de que esos mismos beneficios se otorguen o establezcan para los trabajadores activos.

Por otra parte, la Ley 100 de 1993 crea el Sistema Integral de Seguridad Social compuesto a su vez por tres sistemas: pensiones, salud y riesgos profesionales y dispuso en el artículo 289 una serie de derogatorias dentro de las cuales no se encuentra el artículo antes señalado.
Así las cosas, no es posible inferir que la Ley 100 de 1993 derogó el artículo 9° de la Ley 4ª de 1976, pues en los términos del artículo 71 del Código Civil, la derogatoria es expresa cuando la nueva ley señala que deroga la antigua y es tácita cuando contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior, lo cual no ocurre en el presente caso.

Lo anterior significa, que siempre que un empleador haya pactado para sus trabajadores activos el pago de auxilios o becas para estudios secúndanos, técnicos o universitarios de sus hijos en los términos del artículo 9o. de la Ley 4ª de 1976, debería otorgarlas en las mismas condiciones a los hijos de sus pensionados.

Bajo tal perspectiva, entendería esta Oficina que no resulta jurídicamente viable dejar de cubrir los auxilios o becas para estudios a los hijos de los pensionados, estos en los términos antes señalados, ya que el origen de esta obligación es de carácter legal -Ley 4ª de 1976- obligación que cesa cuando una nueva ley así lo disponga.

Respecto al incremento en las mesadas pensionales, a partir del 23 de diciembre de 1993, entró en vigencia la Ley 100 del mismo año, cuyo artículo 14 ordena que las pensiones de vejez, jubilación, invalidez y sobrevivientes, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, deben ser reajustadas anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año anterior. Para pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo, el reajuste se hará de oficio y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario.

Dado lo anterior, si el monto de la mesada pensional es superior al salario mínimo legal, el reajuste se efectuará anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año anterior.

Sí el monto de la mesada es igual al salario mínimo, el reajuste se hará de oficio y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario.

Finalmente, es importante aclarar que si una persona cotizó durante la mayor parte de su historia laboral con el salario mínimo, su mesada pensional será equivalente a dicho salario, sin importar el tiempo que haya cotizado.

En este sentido damos respuesta a sus inquietudes, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

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